再炒科斯“養(yǎng)牛人”故事是為了何方神圣?
劉瑞復
自由資本主義的“神圣”是亞當·斯密，新自由資本主義的“神圣”是科斯。歷史很喜歡捉弄人。歷史把他們樹起來，歷史又把他們拋棄。然而，在我國西化主義者那里，西方死寂的“神圣”卻被重新供奉。這并不奇怪。西方的癰疽，是他們的寶貝，身上紅腫的爛肉，他們說成“燦若桃花”。
新自由主義者是亞當·斯密“理論”的直接繼承者，但以新花樣掩飾。其中，科斯(Ronald Coase)的新花樣是西方所稱“法律經(jīng)濟分析”或“法律經(jīng)濟學”?？扑?960年發(fā)表《社會成本問題》和卡拉布雷西(Guido Calbresi)1961年發(fā)表《關(guān)于風險分配與侵權(quán)法的一些思考》后，經(jīng)波斯納(Richard Posner)等人概括出來。同“看不見的手”相比，“法律經(jīng)濟學”被涂抹些“理論”色彩?？扑购筒ㄋ辜{的“法律經(jīng)濟學”，有深厚的自由主義背景和政治背景，且不具有學術(shù)意義，也沒有形成新學科。
“法律經(jīng)濟學”試圖把經(jīng)濟與法聯(lián)在一起，助推新自由主義。馬克思無情地抨擊了自由放任經(jīng)濟和“法治國”的黑暗，揭露了資產(chǎn)階級專政的本質(zhì)和“法治主義”的虛偽。現(xiàn)在我國一些人再炒科斯、“科斯定理”和“法律經(jīng)濟學”，是不是想用西方曾經(jīng)的自由主義市場經(jīng)濟和“法治國”、“法治主義”，為他們的全盤西化招魂揚幡呢?
我在拙著《法學方法與法學方法論》(法律出版社 2013年版)的第五章新法學方法里，其第三部分法的經(jīng)濟分析方法中，包括對“科斯定理”和波斯納理論的批駁。本文是其相關(guān)內(nèi)容的摘錄，個別字詞做了改動，增寫了幾個點題性語句，分五個問題，小標題是另加的。后面的兩個問題，是本文成文時加寫的。
第一個問題，關(guān)于“科斯定理”的由來。
西方學界命名的“科斯定理”，是從科斯的《企業(yè)的性質(zhì)》(The nature of the Firm)和《社會成本問題》(The problem of social)兩篇文章提煉出來的。科斯的文章從案例到案例，沒有科學論證，沒有抽象出命題。對此，西方學者將科斯于1959年《聯(lián)邦通訊委員會》上的一句話，即“權(quán)利的清晰界定是市場交易的基本前提”，抽出來作為命題，后由喬治·J.施蒂格勒以科斯在《社會成本問題》一文中敘述的養(yǎng)牛人和糧農(nóng)的案例為據(jù)，將上述命題稱為“科斯定理”。“科斯定理”的分析方法，是建立在案例和假想上的?？扑苟ɡ淼幕痉治龇椒?，是交易成本分析方法。其核心是解決“外部性”(政府)問題。
西方學者的傳統(tǒng)觀點認為，養(yǎng)牛人的牛損害了糧農(nóng)的莊稼，養(yǎng)牛人應(yīng)當賠償，造成損害的外部性也應(yīng)當賠償，對于有害的外部性，政府應(yīng)當干預。對此，科斯對“外部性”提出了新看法，認為養(yǎng)牛人賠償，增大了養(yǎng)牛人的成本，糧農(nóng)不去索賠，增大了糧農(nóng)的成本，對于存在的這種外部性，由各方自行談判解決，便可以達到帕累托最優(yōu)，因而沒有必要由政府干預。這就是所謂“科斯定理”。
科斯所舉養(yǎng)牛人和糧農(nóng)的案例，過于古老，也沒有什么學術(shù)味道。于是，研究者們將“科斯定理”概括為：“交易成本為零時，私下交易(談判)可以解決外部性問題;當交易成本不為零時，財產(chǎn)權(quán)的初始分配將影響最終資源配置。”對于這樣的概括，科斯在1991年題為《生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》的諾貝爾獎獲獎演說中表達出了同意。
第二個問題，關(guān)于科斯定理的假想性質(zhì)。
科斯定理不是學術(shù)上的假設(shè)而是作為假想的假設(shè)，這種假設(shè)實際上是不存在的。
其一，科斯未對“交易成本”作出界定，也未進行定量分析和定性分析。
“交易”是日常用語，經(jīng)濟學上的概念是“商品交換”。商品交換是商品的相互讓渡和轉(zhuǎn)手。其中，“轉(zhuǎn)手”是商品交換的突出特征。“商品必須全面轉(zhuǎn)手，這種轉(zhuǎn)手就形成商品交換。”(《馬克思恩格斯全集》第23卷 人民出版社 1972年版，第103頁)商品交換過程中的成本是多種多樣的，交易標的的性質(zhì)和數(shù)量的增減，都屬于交易成本之內(nèi)，但科斯把“交易”歸結(jié)為談判。
在“談判”意義上理解，交易成本應(yīng)當是當事人談判中經(jīng)濟耗費的總和，包括談判所需信息的成本、談判制定策略和技巧的成本、談判預防風險的成本等。誰都知道交易不可能沒有成本，而科斯定理卻認為只要交易成本為零，則能夠私下達成外部性問題最有效率的協(xié)議。
其二，交易成本是否為零，同“財產(chǎn)權(quán)的初始分配將影響最終資源配置”毫無關(guān)系。
不能說“當交易成本不為零時，財產(chǎn)權(quán)的初始分配將影響最終資源配置”，也不能說“當交易成本為零時，財產(chǎn)權(quán)的初始分配將不影響最終資源配置”。我們知道，財產(chǎn)權(quán)是一種法律上的權(quán)利，不僅是“初始分配”，任何時候、任何條件下的分配，都影響資源配置。而且，對資源配置的影響是自始至終存在的，不存在“最終”與不“最終”的問題。這是命題本身的錯誤。
“科斯定理”里的財產(chǎn)權(quán)是私人財產(chǎn)權(quán)。“科斯定理”旨在說明，私人財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生效率，而私人財產(chǎn)權(quán)的分配應(yīng)當排除作為政府干預的外部性。實際上，任何性質(zhì)和形式的財產(chǎn)權(quán)分配的根據(jù)，都源于利害關(guān)系和規(guī)范意識這兩個方面。也就是說，財產(chǎn)權(quán)的分配和再分配，是由現(xiàn)實社會關(guān)系中“人”的利害關(guān)系決定的，是由立法者對是否需要規(guī)范這種利害關(guān)系的立法選擇決定的，而不是由所謂“成本”、“效率”決定的。
其三，“私下交易(談判)可以解決外部性問題”只是一種假想。
科斯提出“外部性”問題的時間是20世紀。當時是壟斷和國家壟斷資本主義的世界。在這樣的經(jīng)濟形態(tài)下，無論是政府干預，還是對方當事人或第三人等的侵害，都是根據(jù)法律規(guī)定由法律解決，而即使有“私下交易”也只能依法進行?？扑沟倪@一假想，適用于“合同優(yōu)先于法律”的自由資本主義社會。在這樣的社會背景下，才存在“私下交易(談判)可以解決外部性問題”。自由資本主義社會以“契約自由”、“契約神圣”為原則，契約一經(jīng)自由締結(jié)成立，便至高無上，不得侵犯。在這種情況下，法律僅僅是執(zhí)行當事人協(xié)議的工具，法律中大量的現(xiàn)實規(guī)則，都是以當事人的意思表示為根據(jù)的，把法律推定為當事人的意思表示，而法律規(guī)定只適用于合同無約定的場合，在一定情況下，即使有法律規(guī)定，也允許“合同優(yōu)先”。在司法上，當事人之間的爭議，被當作當事人雙方的意思表示發(fā)生了爭議來對待，法官只是公斷人，他只是利用法律手段依據(jù)合同來幫助受損害的當事人。只有在“契約自由”、“契約神圣”的法律原則下，才存在“私下交易(談判)可以解決外部性問題”，而在當代，這樣的法律原則已經(jīng)不復存在。
其實，牛吃了鄰人的莊稼，怎樣處理，怎樣賠償，雙方當事人有什么權(quán)利和義務(wù)，古已有之，法律有明確的規(guī)定，民事法理論也是成熟的，具有公認性。因土地利用而發(fā)生的相鄰權(quán)，包括鄰地通行權(quán)、損害索賠權(quán)等規(guī)定，也是固有的。對于雙方糾紛，通過雙方協(xié)商或司法審理解決，不存在什么“財產(chǎn)權(quán)的初始分配”問題，更不存在什么“最終資源配置”問題。
第三個問題，關(guān)于“科斯定理”研究者的進一步假想。
礙于科斯用案例表述定理不能成立的緣故，追隨者們想為“科斯定理”勾畫些“理論”色彩。其研究者們進一步提出假想：在自由交易、產(chǎn)權(quán)明晰、完全競爭市場的前提下，財產(chǎn)權(quán)的初次分配不影響效率，能夠達到帕累托最優(yōu)。應(yīng)當認為，當代市場經(jīng)濟不存在這樣的前提，財產(chǎn)權(quán)分配的上述三個假設(shè)，仍不過是假想而已。
一是，“自由交易”假想。
這里，“科斯定理”研究者們所言的“交易”，改變了科斯專指的“談判”，而指經(jīng)濟學上的交換。“自由交換”存在于自由放任的市場經(jīng)濟。18世紀后半葉，亞當·斯密提出了自由放任思想。他主張為提高生產(chǎn)率而規(guī)定的國家制度，應(yīng)當以個人尊嚴和個人自由為基本價值觀，在功利主義(以最小犧牲換取最大利益的心理結(jié)構(gòu))和合理主義(實現(xiàn)功利主義的最佳手段)的基礎(chǔ)上，實行自由市場經(jīng)濟，在“看不見的手”的作用下，整個社會自然而然地處于調(diào)和和繁榮狀態(tài)。到19世紀初，這種被西歐國家普遍采用的理論，發(fā)展成為“夜警國家”論，即國家從社會經(jīng)濟活動的外部而不是內(nèi)部監(jiān)督社會經(jīng)濟的運行。自由放任市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)，決定了商品的“自由交換”制度。所謂“自由交換”，就是在商品交換中，排除政府、他人和法律的限制。“科斯定理”所言“自由交易”，就是要排除這三個因素的干預，而這三個因素的干預是必然存在的。這三個因素，是我在專業(yè)著作中總結(jié)并提出的。
我們知道，自由放任市場經(jīng)濟發(fā)展成為西方現(xiàn)代經(jīng)濟后，出現(xiàn)了許多新事實：(1)對無限制的私有權(quán)和自由競爭的限制;(2)壟斷體與非壟斷體經(jīng)濟上存在從屬關(guān)系;(3)形成支配力過度集中的市場結(jié)構(gòu);(4)壟斷組織與國家政權(quán)相互聯(lián)系。這些新事實說明，自由放任的市場經(jīng)濟在當代西方已不復存在，從而也不存在什么“自由交換”。什么“公平與效率”、“市場與政府”、“資源配置與市場”、“平等競爭”等等，這些“理論”和術(shù)語，在西方早就隨風而去了。
科斯定理研究者由“自由交換”引向“法定權(quán)利交換”，認為自由交換的論點適用于法定權(quán)利交換。既然自由交換能夠使資源得到最充分利用，那么法定權(quán)利的交換也能夠做到這一點。科斯定理認為，法定權(quán)利的最初分配一般不涉及效率問題，只要通過市場進行權(quán)利的自由交換，就能改正法律對權(quán)利的“最初分配”，從而使資源得到最充分利用，保障提高效率。科斯定理的結(jié)論是：法律的效率，就是指消除對法定權(quán)利自由交換的障礙。由此意味著，法律的效力，不是權(quán)利的最初分配的效力，而是通過私下交易實現(xiàn)權(quán)利的再分配而產(chǎn)生的效力。
與國家權(quán)力不同，民事權(quán)利可以委托、放棄或轉(zhuǎn)讓。然而，英美法的“權(quán)利買賣”，僅指有體貨物的買賣，買賣合同中沒有權(quán)利的買賣。大陸法上的“權(quán)利買賣”，指的是同一客體的雙方當事人對應(yīng)權(quán)利的讓渡。如日本民法典規(guī)定，依當事人約定，一方轉(zhuǎn)移某財產(chǎn)權(quán)于相對人，相對人支付價金而發(fā)生效力。這種權(quán)利的讓渡，是指向同一客體的相互權(quán)利、義務(wù)的享有和承擔。我們知道，在單一的商品買賣關(guān)系中，存在兩個權(quán)利和兩個義務(wù)，即轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的所有權(quán)，是一方當事人的義務(wù)，同時享有獲得等價貨幣的權(quán)利;相應(yīng)地，轉(zhuǎn)移貨幣的所有權(quán)，是對方當事人的義務(wù)，同時享有獲得該財產(chǎn)的所有權(quán)。從波斯納關(guān)于私下交易污染權(quán)、環(huán)境權(quán)的案例看，科斯定理混淆了權(quán)利轉(zhuǎn)移理論的固有規(guī)定性。環(huán)境權(quán)，是公民和社會組織的法定權(quán)利，而保障環(huán)境不被污染，是企業(yè)的法定義務(wù)。這種不同主體的權(quán)利、義務(wù)，是不允許通過私下交易相互置換的。也就是說，在法律上，企業(yè)不存在污染權(quán)問題，公民和社會組織也不存在承擔被污染的義務(wù)問題。
科斯定理研究者的描述和結(jié)論，沒有法律根據(jù)。我們所講的權(quán)利，是法律規(guī)定的權(quán)利，即權(quán)利的名稱、權(quán)利主體、權(quán)利的內(nèi)容由法律規(guī)定?？扑苟ɡ硎遣簧婕斑@些法律上的規(guī)定的，因而沒有法律意義?？扑拐前堰@種“沒有法律意義的權(quán)利”，販運到原社會主義國家進行政治投機。
二是，“產(chǎn)權(quán)明晰”假想。
科斯認為，當交易成本為零時，如果產(chǎn)權(quán)明晰，就可以保障資源配置的效率?？扑箤a(chǎn)權(quán)解釋為“財產(chǎn)所有者的一種行為權(quán)力”，認為“我們說某人擁有土地并把它當作生產(chǎn)要素，但土地所有者實際上擁有的是實施一定行為的權(quán)力”。在科斯定理研究者那里，公有產(chǎn)權(quán)的交易成本高，私有產(chǎn)權(quán)的交易成本低，推行私有化，把公有產(chǎn)權(quán)變成私有產(chǎn)權(quán)，是有效率的。這里首先應(yīng)當明確，權(quán)力只能屬于國家，任何社會組織和公民個人都不存在權(quán)力問題，因而不存在科斯所言的“行為權(quán)力”問題。財產(chǎn)所有者的財產(chǎn)權(quán)利，是與財產(chǎn)義務(wù)相對應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)益，這種權(quán)益，只存在于平等的相互關(guān)系之中。
至于“產(chǎn)權(quán)明晰”，科斯在1959年發(fā)表的《聯(lián)邦通訊委員會》一文中，關(guān)于無線電頻率波段的使用，認為“如果賦予使用權(quán)清楚的定義，同時允許轉(zhuǎn)讓，那么通過轉(zhuǎn)讓與結(jié)合可以達到最佳的使用效果，則原始的權(quán)利為何就無關(guān)緊要了”。對此，一些西方學者將使用權(quán)等同于產(chǎn)權(quán)，又將這種使用權(quán)明晰等同于“產(chǎn)權(quán)”明晰，因而認為產(chǎn)權(quán)明晰是產(chǎn)權(quán)自由交易的條件，有助于降低交易費用，有利于實現(xiàn)資源優(yōu)化配置，私有產(chǎn)權(quán)是最明晰的產(chǎn)權(quán)。我國一些人堅持“處分權(quán)”可以轉(zhuǎn)讓，用“處分權(quán)”替代所有權(quán)，蓋源于科斯“使用權(quán)允許轉(zhuǎn)讓”的假想。在法理上，使用權(quán)只是所有權(quán)的四個權(quán)屬之一，只有所有權(quán)人享有處分權(quán)，使用權(quán)人不存在處分權(quán)。西化主義者把使用權(quán)擁有處分權(quán)的假想，試圖當做改革的新發(fā)明推銷，是十分荒唐的。
在經(jīng)濟學上，“產(chǎn)權(quán)”術(shù)語本身并不是一個明晰的概念，起碼有十幾種不同的解釋，在法律上，也無法界定，因而不能成為一個的法學概念，但研究者們卻要界定什么是“產(chǎn)權(quán)明晰”。應(yīng)當認為，所謂“產(chǎn)權(quán)明晰”，主要是指產(chǎn)權(quán)的歸屬主體明晰和歸屬主體的責、權(quán)、義明晰。無論是西方國家還是社會主義國家，無論是私營企業(yè)還是國有企業(yè)，產(chǎn)權(quán)從來都是明晰的。在我國，國有企業(yè)的財產(chǎn)歸國家所有，由企業(yè)經(jīng)營，其責任、權(quán)利和義務(wù)在法律上有明確的規(guī)定，不存在什么“產(chǎn)權(quán)不明晰”問題。
為了實現(xiàn)“產(chǎn)權(quán)明晰”，據(jù)俄國學者披露，按照美國顧問的建議，俄羅斯通過破產(chǎn)、改制、“拍賣”等形式，向國內(nèi)外資產(chǎn)者贈送了幾乎全部國有資產(chǎn)，造成了嚴重后果。據(jù)報載，1992-1998年，俄羅斯私有化的收入，絕大部分為寡頭集團所侵占，在由此暴富的人群中，約2/3私人新企業(yè)的業(yè)主，是原黨和政府的官員及國有企業(yè)的管理人員。原蘇東國家宣揚“產(chǎn)權(quán)明晰”，進行“產(chǎn)權(quán)改革”，就是實行國有企業(yè)私有化。通過國有企業(yè)轉(zhuǎn)軌、改制，致使國有資產(chǎn)嚴重流失，而改制后到引進境外戰(zhàn)略投資者、境外上市等，又將財富流向境外的國際壟斷資本。
竊賊的“產(chǎn)權(quán)明晰”，是把別人的錢轉(zhuǎn)手位移到自己的腰包里。不位移，就叫“產(chǎn)權(quán)不明晰”。俄羅斯國有企業(yè)位移了，轉(zhuǎn)移到國內(nèi)外私人企業(yè)了，就“產(chǎn)權(quán)明晰”了。我國一些人在這樣做的時候，是有自己特色的，他們把竊賊稱呼改換了，叫做“財富空間位移工程師”。竊賊是人人喊打的，變成了工程師，就人人仰慕、人人歌頌了。
三是，“完全競爭”假想。
完全競爭理論，是在完全競爭的假定條件下如何確定商品的均衡價格的理論。這種理論認為，完全競爭(Perfectcompetition)又稱“純粹競爭”(Purecompetition)，需要具備兩個條件：(1)有眾多的買方和賣方，每個廠商供應(yīng)的商品量在該商品的總供給量中占極小比例，以致任何一個廠商都不能單獨影響市場價格;(2)每個廠商供應(yīng)的商品都不存在任何差別，因而買方不會對任何一個賣方產(chǎn)生購買偏好，從而市場不會存在任何賣方的壟斷。在這樣完全競爭的市場條件下，廠商的平均收益與相應(yīng)的邊際收益始終是同一個數(shù)值，因而平均收益曲線AR與邊際收益曲線MR是同一條直線，其高度是當時的市價OP。由于市價為OP時，能夠使廠商獲得超額利潤(超過正常利潤的利潤)，這就必然使更多的新廠商進入該行業(yè)進行競爭，從而出現(xiàn)市場價格降低和廠商的銷售量減少。這樣，需求曲線dd逐漸向下平移，直到新的需求曲線dd與平均成本曲線AC的最低點相切于G時，超額利潤消失，達到市場均衡，從而生產(chǎn)資源得到最有效的利用。
市場經(jīng)濟的事實早已證明，上述完全競爭的兩個條件從來沒有出現(xiàn)過，超額利潤從來沒有減少或消失過。因此說，完全競爭只是一種假想的競爭形式。在根本不存在完全競爭的情況下，資本主義既定的收入分配原則，決定了不可能有效地改變商品需求的結(jié)構(gòu)和數(shù)量，不可能實現(xiàn)生產(chǎn)資源的最有效利用，而落腳于“法定權(quán)利的均衡分配是有效率的”說法，注定是一個遁詞。
科斯定理研究者由“市場的均衡”引出“法定權(quán)利的均衡分配”的思想方法，是試圖從經(jīng)濟的狀態(tài)同法律上的權(quán)利分配連接起來。我們知道，生產(chǎn)的無政府狀態(tài)、社會經(jīng)濟的盲目發(fā)展，決定了資本主義市場經(jīng)濟不可能做到“市場的均衡”，而法律上權(quán)利的分配，也不是從“市場的均衡”出發(fā)的。
在任何經(jīng)濟形態(tài)下，平衡是相對的，不平衡是絕對的。經(jīng)濟的均衡或非均衡是一種狀態(tài)，從均衡到非均衡，又從非均衡到均衡，表現(xiàn)了經(jīng)濟循環(huán)發(fā)展的規(guī)律性。社會主義經(jīng)濟的性質(zhì)，要求國民經(jīng)濟有計劃、按比例地發(fā)展，要求在社會生產(chǎn)和社會需要之間通過經(jīng)濟計劃達到平衡。法律上的權(quán)利是固定的、相對穩(wěn)定的。也就是說，法律上的權(quán)利不以經(jīng)濟狀態(tài)為轉(zhuǎn)移，無論經(jīng)濟是均衡狀態(tài)還是非均衡狀態(tài)，法律上的權(quán)利，總是那些權(quán)利，不能認為經(jīng)濟均衡了是那些權(quán)利，經(jīng)濟非均衡了就是另外什么權(quán)利了。至于“法定權(quán)利的均衡分配”提法，非常令人費解。法定權(quán)利的“分配”，是統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)，是統(tǒng)治階級的利害關(guān)系和規(guī)范意識決定的。這一點，我們可以用科斯編造的養(yǎng)牛人和糧農(nóng)案例中的權(quán)利加以說明。養(yǎng)牛人的牛損害了糧農(nóng)的莊稼，為什么養(yǎng)牛人應(yīng)當賠償呢，因為法律規(guī)定了糧農(nóng)的權(quán)利;為什么對于造成損害的外部性也應(yīng)當賠償呢，因為法律規(guī)定了構(gòu)成外部性的主體的權(quán)利?？扑拐J為養(yǎng)牛人賠償，增大了養(yǎng)牛人的成本，糧農(nóng)不去索賠，增大了糧農(nóng)的成本，對于存在的這種外部性，由各方自行談判解決。這里的“自行談判解決”，就是改變法律規(guī)定的糧農(nóng)的權(quán)利，從而自行解決權(quán)利的分配問題。糧農(nóng)的權(quán)利是法律規(guī)定的，是固定的、不可剝奪的權(quán)利，而科斯試圖以“成本”說教改變這種權(quán)利，并且主張自行重新分配。在科斯那里，權(quán)利的法定性沒有了，權(quán)利分配的立法動因改變了。這樣的法律經(jīng)濟分析，確是令人大驚失色。
第四個問題，關(guān)于“科斯定理”的基本分析方法。
科斯定理的基本分析方法，是交易成本分析方法。其核心是解決“外部性”問題。這是說，“外部性”不需要政府的干預，當事人通過私人談判解決，能夠達到資源有效利用的結(jié)果。
科斯的《社會成本問題》一文，就是針對“外部性”問題的。這里的所謂“外部性”，是指企業(yè)的外部因素對企業(yè)收益(福利)的影響，如企業(yè)A污染了周邊的農(nóng)場B，就是A對B產(chǎn)生了“外部性”。科斯認為：傳統(tǒng)經(jīng)濟學對“外部性”問題，采用對A征稅、追究A的法律責任等辦法，其基本思想是因為A給B造成了損害，法律應(yīng)該如何制約A。科斯的想法可不是這樣。他認為，如果要免除對B造成損害，則勢必對A造成損害，問題不在于通過追究A的責任來解決B受到的損害，而在于決定應(yīng)當允許A損害B還是允許B損害A，在于通過把A損害B使B造成的損失，同追究A的責任使A造成的損失兩相比較，以避免較大的損害為目的。
這個“外部性的相對性”旨在說明，只要交易成本為零，無論法律上怎樣定，都不影響最終的資源配置，因為A和B可以通過私下交易，雙方達成最優(yōu)協(xié)議。對于環(huán)境污染問題，在科斯看來，企業(yè)A沒有污染權(quán)，雖然因污染而賠償，增大了成本，但充足的利潤仍可以支持其繼續(xù)生產(chǎn)、繼續(xù)污染下去;而周邊居民B雖然有環(huán)境權(quán)，但因為維權(quán)的成本過高，不能使A停止污染，則A必然繼續(xù)污染下去。這樣，在交易成本為零的前提下，其最終資源配置，不取決于法律上關(guān)于企業(yè)防治污染義務(wù)和周邊居民等環(huán)境權(quán)的初始權(quán)利的設(shè)定。這又是一個美麗的神話，只是這里的主人公由養(yǎng)牛人、糧農(nóng)換成企業(yè)和居民了。
“科斯定理”的法律經(jīng)濟分析方法，主要是“成本”、“效率”分析，而這一點，早在19世紀的馬克思和一些經(jīng)濟學家業(yè)已斷言，影響資源配置最終結(jié)果的，不僅僅是經(jīng)濟本身，重要的是社會制度、生產(chǎn)關(guān)系狀況和法律的規(guī)定。在20世紀以來的今天，只分析“成本”和“效率”，而不對法的經(jīng)濟動因、法律調(diào)整的經(jīng)濟后果、法與經(jīng)濟的關(guān)系規(guī)定性等內(nèi)容進行分析，顯然落后于19世紀理論界的分析。
下面是“科斯定理”關(guān)于成本分析的著名案例。這個案例，開始時我是從原著上摘錄下來引用的?，F(xiàn)在通行的案例譯文大意是：假定一個工廠周圍有5戶居民戶，工廠的煙囪排放的煙塵因為使居民戶曬在戶外的衣物受到污染而使每戶損失75美元，5戶居民總共損失375美元。解決此間題的辦法有三種：一是在工廠的煙囪上安裝一個防塵罩，費用為150美元;二是每戶有一臺除塵機，除塵機價格為50美元，總費用是250美元;三是每戶居民戶有75美元的損失補償。補償方是工廠或者是居民戶自身。假定5戶居民戶之間，以及居民戶與工廠之間達到某種約定的成本為零，即交易成本為零，在這種情況下：如果法律規(guī)定工廠有排污權(quán)，那么，居民會選擇每戶出資30美元購買一個防塵罩安裝在工廠的煙囪上，因為相對于每戶拿出50元錢買除塵機，或者自認了75美元的損失來說，這是一種最經(jīng)濟的辦法。如果法律規(guī)定居民戶享有清潔權(quán)，那么，工廠也會選擇出資150美元購買一個防塵罩，因為相對于出資250美元給每戶居民戶配備一個除塵機，或者拿出375美元給每戶居民賠償75美元的損失，購買防塵罩也是最經(jīng)濟的辦法。因此，在交易成本為零時，無論法律是規(guī)定工廠享有排污權(quán)，還是規(guī)定附近居民享有清潔權(quán)，最后解決煙塵污染物導致375美元損失的成本都是最低的，這樣的解決辦法效率最高。
由此可看出，在存在125美元的交易成本的前提下，權(quán)利如何界定直接決定了資源配置的效率：如果界定工廠享有排污權(quán)，消除外部性的總成本為250美元(即每戶居民選擇自買除塵機);而如果界定居民享有清潔權(quán)，消除外部性的總成本為150美元。在這個例子中，法律規(guī)定居民享有清潔權(quán)，資源配置的效率高于法律規(guī)定工廠享有排污權(quán)。
應(yīng)當指出，居民的清潔權(quán)和企業(yè)的環(huán)保義務(wù)，是法律規(guī)定的，不因居民同企業(yè)的“談判”(私下交易)而改變。而且，“資源配置的效率”不可能從“交易成本”的取舍而產(chǎn)生。
在科斯那里，交易成本專門指談判成本。實際上，從多處相互矛盾的敘述看，除了談判成本之外，交易成本還包括契約成本、交換成本。契約成本實際上是指違約成本。因為履行合同具有對價性質(zhì)，其履行合同義務(wù)的支付不屬于成本范疇，因而不存在履約成本問題。違約成本，是違反法律規(guī)定或違反合同約定而承擔的賠償、風險支出或仲裁和訴訟費用等。
第五個問題，關(guān)于對“法律經(jīng)濟分析”的初步評價。
科斯和波斯納的法律經(jīng)濟分析有三個特點：(1)把法的分析方法全部建立在經(jīng)濟學假設(shè)上;(2)對法的分析限于對經(jīng)濟上成本、效率的分析;(3)分析的結(jié)果不是法學結(jié)論而是經(jīng)濟學結(jié)論。這樣的特點，決定了這種法律經(jīng)濟分析必然導致法學的經(jīng)濟學化。也就是說，把法學變成了經(jīng)濟學的結(jié)構(gòu)分支。
“法律經(jīng)濟分析”方法極具特色的東西是假設(shè)。
關(guān)于假設(shè)，法律經(jīng)濟分析方法的第一個特點，是用假設(shè)作為研究的起點。從抽象的假設(shè)出發(fā)，不是從現(xiàn)實資料的占有和分析出發(fā)即不是從現(xiàn)實現(xiàn)象中抽象出一般理論，而法學研究應(yīng)當把客觀現(xiàn)實作為研究的起點，思維抽象是從現(xiàn)實資料的占有和分析出發(fā)，然后總結(jié)出一般理論。這是這種方法的前提存在的問題。
第二個特點是用推論來說明假設(shè)。其假設(shè)和推論都是主觀產(chǎn)物，同具體現(xiàn)實脫節(jié)，而法學研究在存在假設(shè)的場合，不是用假設(shè)說明現(xiàn)實，而是用推論來論證具體現(xiàn)實。這是這種方法中間媒介環(huán)節(jié)存在的問題。如果沒有中間媒介環(huán)節(jié)，任何依靠假設(shè)建立起來的理論包括一般理論都是不可能形成的。
第三個特點是在假設(shè)中的某一方面或某一層次，同其他不同的方面或?qū)哟蜗嗷煜?/span>法學研究是對于多方面、多層次的客體分別找出它們的具體規(guī)定性，從而進行多樣性的統(tǒng)一。
科斯和波斯納都有一種“假設(shè)”偏好。原有的理論沒有吃透、沒有消化好，新的東西又剛剛嘗到一點點滋味，就動手創(chuàng)造理論，而這種半生不熟的理論，往往靠“假設(shè)”維系。
科斯定理及其研究者們關(guān)于命題的假想和關(guān)于產(chǎn)生命題的前提的假想目的，都是實現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”。“帕累托最優(yōu)”理論，是帕累托(Pareto)試圖建立一般均衡理論里的思想，他從英國埃奇沃斯(F·Y.Edgeworth)提出的“契約曲線”概念引申出“無差異曲線”、“偏好曲線”概念，在討論“集合體效用”極大化問題時，論證了所謂“生產(chǎn)資源配置的最大效率”問題。他認為，當重新改變生產(chǎn)資源在各部門的分配，達到在不使任何一個人的處境變壞的情況下，使任何一個人的處境更好的狀態(tài)，生產(chǎn)資源配置就達到了集合體效用(社會經(jīng)濟福利)極大值。由此，被進一步總結(jié)出“帕累托法則”，即“除非使收入的平均水平有所提高，否則要縮小收入分配的不均等程度是不可能的”。這個法則，把收入分配不均的事實，不是歸結(jié)為資本權(quán)力，而是歸結(jié)為自然存在的現(xiàn)象。而且，“不使任何一個人的處境變壞”而同時“使任何一個人的處境更好”，也是一種假想。誰都知道，每年社會收入“蛋糕”是一個常數(shù)、一個定值，在兩極分化的社會，使富人的收入“蛋糕”份額不減少，同時使窮人的收入“蛋糕”份額增加，是絕對不可能的。這種把“蛋糕做大”的理論以及由此衍生的“分蛋糕”理論，使窮人得到的不會是一份“蛋糕”，充其量是天堂里一碗“心靈的雞湯”。應(yīng)當說，“帕累托法則”從脫離現(xiàn)實的假想出發(fā)，用數(shù)量函數(shù)關(guān)系代替對經(jīng)濟事實的本質(zhì)分析，沒有什么科學意義。法學的經(jīng)濟學化和缺乏理論支撐，是科斯和波斯納的法律經(jīng)濟分析方法不可取的基本原因。應(yīng)當說，對法進行經(jīng)濟分析，不能采用科斯和波斯納的方法。
除了“交易成本為零”這個根本不可能的“情況”之外，“科斯定理”沒有提供新東西。關(guān)于“損失一賠償”的協(xié)議或判決，是依據(jù)法律規(guī)定或合同約定進行的，不以當事人單方的意志為轉(zhuǎn)移，因而不存在效率問題。不能說一方損失大了，就影響了交易效率，一方賠償少了，就增加了交易效率。至于“法院如何配置權(quán)利和如何判定損害賠償，對社會財富增長而言并沒有實質(zhì)性的影響”的說法，等于沒有說。法院依法審判，不存在為當事人設(shè)置權(quán)利問題，立法也不允許法院設(shè)置權(quán)利。況且，如果法院配置權(quán)利、判定損害賠償，也與社會財富增長無關(guān)。社會財富的增長，是社會生產(chǎn)的結(jié)果，不是交易的結(jié)果，交易只是實現(xiàn)社會財富的空間轉(zhuǎn)移。
科斯定理和波斯納理論對于法律的經(jīng)濟分析的結(jié)果，集中到一點，就是實行自由放任的市場化經(jīng)濟和法律制度，而在壟斷和國家壟斷條件下是不可能實現(xiàn)的。
“法律經(jīng)濟分析”沒有使“法律經(jīng)濟學”形成自己的概念、范疇，致使理論之網(wǎng)沒有“網(wǎng)結(jié)”，而我們知道，概念、范疇是理論之網(wǎng)的“網(wǎng)結(jié)”;法律經(jīng)濟分析沒有使“法律經(jīng)濟學”形成自己的邏輯結(jié)構(gòu)、理論環(huán)節(jié)，致使理論之網(wǎng)沒有“網(wǎng)面”。而我們知道，基本內(nèi)容是“網(wǎng)面”，沒有“網(wǎng)結(jié)”是不可能有“網(wǎng)面”的，沒有“網(wǎng)面”是不存在理論之“網(wǎng)”的。由此可以說，科斯和波斯納的“法律經(jīng)濟分析”，并沒有建立起理論之網(wǎng)。
下面的第六個和第七個問題，是這次成文時加寫的。
第六個問題，關(guān)于“科斯定理”躥紅的背景問題。
芝加哥學派指出了科斯的錯誤，是不承認“科斯定理”的。諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者斯蒂格利茨在1989年《關(guān)于國家的經(jīng)濟作用》一文中明確指出：科斯定理是“科斯謬誤”(The Coase Fallacy)。他指出：“經(jīng)濟學中也許沒有一種神話像我要說的產(chǎn)權(quán)神話那樣影響深遠。這種神話是一種危險的神話，因為它誤導了許多轉(zhuǎn)型國家把注意力集中在產(chǎn)權(quán)問題上，即集中在私有化上。”然而，“科斯謬誤”卻在在我國躥紅。在報刊雜志、專業(yè)期刊，在教科書，在本科生、碩士生和博士生的學位論文里，幾乎到處都鑲嵌著科斯定理的“理論”和方法(就是中譯的那幾句話)。
“科斯定理”和波斯納理論在世界各國迅速播散，是有復雜社會背景的。其主要背景是20世紀70年代后，始于被美國里根政府和英國撒切爾夫人政府引為國家政策的“新自由主義”。這種“新自由主義”，是在新的時代條件下自由放任資本主義的翻版。“自由放任”經(jīng)過改頭換面，變?yōu)?ldquo;新自由主義”。
科斯1932年開始在一般大學任教，碌碌無為，沒有學術(shù)建樹。1940年到政府部門當雇員，他那個“關(guān)于無線電頻率波段的使用權(quán)”的案例，是在通訊部門時寫的。后來，在美國弗吉尼亞大學經(jīng)濟系任教。這個混跡于學政兩界的平庸之輩，之所以被奉為“神圣”，蓋源于政治需要。
科斯說他在20世紀30年代，曾去拜見流亡于墨西哥的托洛茨基，后來在理論上又追隨“市場社會主義”。“市場社會主義”及其方法，在原社會主義國家是很有市場的，很時髦的。
利用半生不熟的“理論”鼓吹新自由主義，是科斯取得成功的捷徑?？扑苟ɡ韺W術(shù)空虛，提出后充滿了爭論，肯定者寥寥，但隨著原社會主義國家的“私有化”卻突然走運。一位自稱是“科斯學生”的人說，“我是給馬克思主義棺材釘上最后一個釘子的人”，科斯定理“使舉世開始明白私有產(chǎn)權(quán)的重要，間接或直接地使共產(chǎn)黨奄奄一息”，這是不打自招地供認了科斯之所以獲得1991年諾貝爾經(jīng)濟學獎的奧秘，也是中國西化主義者們之所以興風作浪的奧秘。
科斯的信徒們都是不學無術(shù)的。正是大陸“契約自由”滿天飛的時節(jié)。據(jù)報道，此人一次在內(nèi)地講學，有人提問合約與合同有沒有區(qū)別，他說，合約不是合同，合約的學問大去了，我?guī)滋鞄滓挂仓v不完。臺下坐著的學者、教授和學生，崇拜得不能自已。其實，大陸叫合同、香港叫合約、臺灣地區(qū)叫契約，這三個術(shù)語是一個東西，其含義表述基本相同。此人連這個常識都不懂，卻故作高深。率直地說，我講授合同法10多年，出版5部合同法著作，任全國法學統(tǒng)編教材《合同法通論》主編，對于合同、合約、契約，是略知一二的。在學術(shù)面前，任何騙子手都要放規(guī)矩些。
第七個問題，關(guān)于“法律經(jīng)濟學”是否具有科學性問題。
“科斯定理”的社會背景和政治背景，能夠說明它是阻擋歷史前進的反動逆流。那么它所涂抹的“理論”色彩，是否具有科學性呢?下面的兩種情況可以回答。
一個情況是，“法律經(jīng)濟學”是自由資本主義意識形態(tài)的產(chǎn)物，沒有范疇和范疇體系、論證和論證體系、邏輯和邏輯體系，根本不存在學科性問題，在馬克思主義法學原理和經(jīng)濟學原理面前，不過是毫無意義的空氣震動。
世界上，只有馬克思主義法學理論，實現(xiàn)了對舊法學的根本性改造和整體性超越。我在《馬克思主義法學原理讀書筆記》(三卷本)(中國政法大學出版社2018年版)指出：“根本性改造”，是對法的理念、法的原理和基本理論的改造。何理論形態(tài)的核心和實質(zhì)，都是屬于該理論根本性的東西。不觸動根本性的東西，便不存在根本性改造問題。“整體性超越”，是指高于傳統(tǒng)理論和現(xiàn)實理論的系統(tǒng)性升華。整體性超越，既表現(xiàn)為理論的水平和層次問題，也表現(xiàn)為理論的優(yōu)化和高級化問題。馬克思主義法學實現(xiàn)了對舊法學的根本性改造和整體性超越。
這種改造和超越的基本前提，是形成了范疇和范疇體系、論證和論證體系、邏輯和邏輯體系。
任何具體科學都有自己的基本概念和范疇，是否形成由概念和范疇所構(gòu)成的理論體系，是這門科學能否獨立的重要標志。建立新的學科，必須成熟地解決(1)以嚴格可靠的概念、范疇為依據(jù);(2)形成或引進新概念、新范疇;(3)明確范疇體系的邏輯起點;(4)確定范疇序列和聯(lián)系鏈條等。這是學科范疇體系的標志和根本要求?？扑?、波斯納的“法律經(jīng)濟學”，把案例故事描述為“理論”，范疇和范疇體系便是多余的了。
沒有論證便沒有理論本身。只有論證，才能有說服力。推演、判斷、推理、類比、假設(shè)、證明、比較等等，都屬于論證。論證，涉及到理論和事實。引證沒有抽象思維的“理論”和“東抽一點，西抽一點”(列寧語)的事實，無法達到論證的目的?？扑苟ɡ磉B命題都沒有，是談不上論證的。作為理論上的論證，應(yīng)當認識到：(1)論據(jù)是整個抽象活動的基礎(chǔ)和核心，論據(jù)需有論證材料的客觀性、關(guān)聯(lián)性。(2)有理論環(huán)節(jié)和理論細節(jié)，這是作為理論支撐的關(guān)鍵。(3)確定屬于不同學科的科學材料在本學科體系中的性質(zhì)、地位和功能。從體系的整體上處理這些材料，使之具有本學科所要求的本質(zhì)規(guī)定性和表現(xiàn)形式。(4)根據(jù)整體綜合的結(jié)果去把握體系的總目的，并調(diào)節(jié)各結(jié)構(gòu)分支的具體目的。
邏輯體系一定是結(jié)構(gòu)嚴謹、體現(xiàn)學科與邏輯統(tǒng)一的理論鏈條。“法律經(jīng)濟學”的體系是“板塊結(jié)構(gòu)”，沒有邏輯結(jié)構(gòu)，沒有邏輯起點、邏輯主線，其“理論”內(nèi)容的聯(lián)系，并非邏輯聯(lián)系。應(yīng)當知道，只有把這些聯(lián)系作為學科中相關(guān)內(nèi)容的基礎(chǔ)，并作邏輯的安排，則論證結(jié)構(gòu)才是一種邏輯結(jié)構(gòu)。
以上三個方面，是學科構(gòu)成的不可或缺的要素。“法律經(jīng)濟學”是“三沒有”。把“三沒有”的東西吹捧成“學”、“學科”，這個世界是不是瘋了?
我們的理論界瘋了，學術(shù)理論失去了固有的學術(shù)品格。譬如，以為制造新詞語就是理論創(chuàng)新，把電燈泡說成“火茄子”，是這種“理論創(chuàng)新”的典型表現(xiàn)。譬如，說墻是水做的，就說成“水墻說”，大家都說墻是磚砌的，你說是水做的，可不可以呢，是完全可以的，但要有論證和論證體系。如果一二句話就是“學說”，一二個句子就是“理論”，那就難怪“理論創(chuàng)新”滿天飛了。馬克思曾痛斥德國是“一會兒產(chǎn)生一個理論”的國家。那一天產(chǎn)生多少理論，數(shù)也數(shù)不清。誰都知道，任何一個創(chuàng)造性理論的形成，都要經(jīng)歷長期的焚膏繼晷的努力，那些指望一二個人、一二天、一二本書就能建立起一個理論或?qū)W科，不過是知識快手們的幻覺。
另一個情況是，“法律經(jīng)濟學”的分析方法中，沒有數(shù)學證明，在一些案例里只有簡單的加減計算和百分比數(shù)值。成本分析、效率分析，必須采用數(shù)學方法和計算技術(shù)，可惜科斯、波斯納未能做到。
被標榜為“法律經(jīng)濟學”核心的成本分析、效率分析，沒有定量分析，而在這個領(lǐng)域，只有定性分析是不夠的，必須有定量分析。早在《秦簡秦律》(秦律已散失，云夢澤出土的秦簡，史家稱為《秦簡秦律》)里，我國便有冶煉的坩堝厚薄尺寸的記載。違反這個尺寸的規(guī)定，即為違法。而當時的美洲正在茹毛飲血，歐洲還是一片荒原。
所謂“法律經(jīng)濟學”，僅僅是簡單數(shù)學和一般統(tǒng)計數(shù)字，不存在數(shù)量分析，不存在法學同數(shù)學體系化的結(jié)合。而在數(shù)學應(yīng)用上，數(shù)量法學將實現(xiàn)應(yīng)用常數(shù)數(shù)學(初等數(shù)學中的計算、統(tǒng)計和一般直線、曲線平面圖形圖等)向主要應(yīng)用變量數(shù)學(線性代數(shù)、微積分、概率論和數(shù)理統(tǒng)計等)的過渡。法學——數(shù)學的統(tǒng)一研究和整體上的綜合，將逐步形成法律系統(tǒng)與數(shù)學系統(tǒng)的體系化融合。
數(shù)量法學并不神秘。數(shù)量關(guān)系是社會關(guān)系的重要方面。數(shù)量社會關(guān)系被法律所規(guī)范，形成數(shù)量法律關(guān)系。數(shù)量法律關(guān)系是數(shù)量法學的起始范疇。通過研究“科學事實——標準值——法律規(guī)范”這一動態(tài)過程，說明存在法律規(guī)范與科學事實、標準值的內(nèi)在關(guān)系。環(huán)境空氣質(zhì)量標準中大氣濃度限值指標，一氧化碳(CO)24小時平均一級濃度限值為4mg/m3，二氧化氮(NO2)24小時平均一級濃度限值為80ug/m3，臭氧(O3)一小時平均濃度限值為160ug/m3。超過這個限值即為污染。在科學事實上，3mg/m3與4mg/m3、79ug/m3與80ug/m3、159ug/m3與160ug/m3沒有明顯差別，但法律必須確定標準值，作為合法或違法的臨界判據(jù)。
數(shù)量法學方法，一般是通過數(shù)量分析實現(xiàn)的。包括統(tǒng)計模型、平衡表、線性規(guī)劃法、矩陣模型、幾何圖形圖、曲線圖、平面圖、非線性規(guī)劃、需求彈性計算法、概率論等在內(nèi)的定量分析。
看來，“法律經(jīng)濟學”不過是新自由主義者們?yōu)橥炀茸杂煞湃钨Y本主義披上的一層“理論”外衣。賈寶玉的那塊“通靈寶玉”，是他的命根子，我們的西化主義者的命根子，同亞當·斯密、科斯一樣，是不學無術(shù)。
“成也不學無術(shù)，敗也不學無術(shù)”。200多年前，西方搞自由資本主義，要“殺出一條血路”，需要打打殺殺，依靠的是不學無術(shù)的人。有學有術(shù)的人，清規(guī)戒律太多，根據(jù)這條你不能辦，根據(jù)這些話你不能辦，怎么能“殺出一條血路”呢。待奪取政權(quán)了，要建功立業(yè)了，需要的是既能為主人創(chuàng)造政治價值和利潤，又不驚擾主人安寧的人。亞當·斯密正是這樣的學者。其他乘風而起的躁動人物多被邊緣化，乃至“清理門戶”了。這就叫“敗也不學無術(shù)”。
現(xiàn)在，我國學界一些人物又到了人生選擇的關(guān)頭。二十屆三中全會《決定》使你們的期望落空了?！稕Q定》里有的是“改革以人民為中心”、“改革開放的正確方向”，看不到亞當·斯密的影子，看不到科斯、哈耶克的影子。怎么辦?是參加或?qū)⒌絹淼男乱惠喎垂怖顺?，還是歸隱田園。
“歸去來兮，田園將蕪，胡不歸?”回家去吧。這是上天的渡劫。運交華蓋，不宜混跡江湖。稻草變金條，腐朽化神奇，不是你們的命運。家是避風的港灣。每天坐下來讀幾頁閑書，洗洗衣服，做做飯，或吼一嗓子“信天游”，“對壩壩的那個格梁梁上，那是一個誰，那就是誰家的那個小誰誰……”。這是多么快樂的余生呀!
文末，送上我的幾句小詩吧，以歸隱為念。社會主義叛徒葉利欽早已歸寂黃土，誰愿意走上殉葬之路而流下悔恨的淚水呢?
丑奴兒慢
欽兒去了
二零零七年四月
老鼠點燈，
蛇神牛鬼歡宴。
夜正闌。
欽兒去了，
天涯腸斷。
食客三千，
即負西園如鳥散。
遙聽鶴唳，
伏河風物，
旗色褪染。
克宮廣場，
群丑跪地，
白鐵銜冤。
恨只恨，
浮云流水，
篋令遲頒。
青山無數(shù)，
了卻武陵夢斑斕。
桃李催開，
東風何似，
正道人間。
(摘于《燕園詩稿》，法律出版社2010年版)
2024年8月30日