第六章 美國(guó)法庭豪豬律的十六字要訣
1. 到底是馬還是鹿
裝聾作啞，避重就輕，無中生有，指鹿為馬。這十六字是我在法界叢林世界鏖戰(zhàn)良久后悟出的豪豬律方法論之精華。這十六個(gè)字是四個(gè)字為一組，可顛來倒去，無輕重次序之分；可獨(dú)立使用，不過更多見于組合拳式的運(yùn)用。本章以最后一組的指鹿為馬開始，采倒敘式往前介紹。這樣處理沒有特別意思，只是為敘述的方便而已。
在婚姻出現(xiàn)危機(jī)前后，我同她數(shù)次討論過財(cái)產(chǎn)分開的事。婚姻出現(xiàn)危機(jī)前，討論的并不是分家式的分開，也不是法律意義上的分割，只是希望支配財(cái)物時(shí)各人有較大的自由度。有這些想法主要是我聽兩位同事說起他們這樣處理，感到比較自由，矛盾也較少。我建議后，她很贊成，大致是雙方收入各人自己管，但支出不分家，誰手頭寬裕些，誰就付賬，因此兩人只用一張共有的信用卡，但實(shí)際上總是我在付信用卡賬單?；橐鑫C(jī)出現(xiàn)后，雙方正式討論分割的問題，各自提出過分割草案，在草案條款的最后一條又特別規(guī)定，只有在雙方簽名和署上日期以后草案才生效。但是總談不成，所以草案上沒有簽名和日期。雙方最后一次提出草案的時(shí)間是2001年9月份，以后再也沒談過。在我2004年1月份提出離婚起訴后，雙方各自用宣誓下的書面證詞聲明沒有任何一個(gè)協(xié)議存在。但到2005年時(shí)，她突然聲稱雙方有財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，因此在調(diào)查取證階段拒絕交出她的銀行資料。
這本書要暴露的是法庭雙重規(guī)則現(xiàn)象，當(dāng)事人之間的是非曲直不是本書要講述的內(nèi)容。這些瑣碎的家事矛盾，請(qǐng)讀者故妄讀之，不必認(rèn)真孰是孰非，我不得已交代幾句只是為了導(dǎo)出需要認(rèn)真的以法官為主角的事件。
對(duì)于這些草案是未生效的建議還是已生效的正式協(xié)議，雖然在庭審時(shí)產(chǎn)生很多爭(zhēng)論，但關(guān)于草案條款中本身規(guī)定需簽名和簽署日期后才能生效，而這些草案沒有一份有簽署名字和日期這些事實(shí)，誰也沒提出異議。然而審判庭法官可以把這種明擺著的，即使想爭(zhēng)論也無從爭(zhēng)起的事實(shí)，指鹿為馬，說雙方正式簽署了書面協(xié)議。
對(duì)于審判庭這種嚴(yán)重失實(shí)的所謂事實(shí)，我在上訴狀里指出，審判庭在判決意見書里將沒有簽名的草案，三次宣稱有當(dāng)事人的簽署。我說三次，實(shí)際上還漏掉一次。上訴狀發(fā)出后我發(fā)現(xiàn)，審判庭的意見書中還有一處用“登錄了協(xié)議”（entered agreement）來表述。在法律用語上，“登錄”比“簽名”更正規(guī)得多?！暗卿浟藚f(xié)議”，在法律上不僅表示當(dāng)事人簽了名，而且還表示協(xié)議簽署后經(jīng)法官批準(zhǔn)在法院備了案。
當(dāng)然，我所有的法庭文本，用語總是很俾微，絕對(duì)不會(huì)有“法官指鹿為馬”這類直來直去的話。在上訴狀里我甚至還不直說審判庭法官把沒簽名的草案稱作簽名了的正式協(xié)議，而是指審判庭法官?gòu)?qiáng)烈暗示草案經(jīng)過當(dāng)事人簽名?？傊f話盡可能委婉，不做道破皇帝新衣的事，避免直說法官在撒謊，給榮耀的閣下留有臺(tái)階。
審判庭是對(duì)簽名與否這一事實(shí)指鹿為馬，而上訴庭對(duì)這問題的答復(fù)，更是令我大開眼界，因?yàn)樯显V庭居然對(duì)法律也能指鹿為馬。
上訴庭仍然是直接批駁我，卻一字不提我的上訴理由和論據(jù)。上訴庭在2008年6月6日的判決意見書里寫到：“審判庭法官有眾多理由，公正和公平地，認(rèn)可當(dāng)事雙方1998年和2001年共同對(duì)財(cái)產(chǎn)的分割，盡管在分割時(shí)，雙方從來沒有在父親（指原告）起草的正式協(xié)議書上簽名。見勃蘭登堡訴勃蘭登堡一案，出版索引：83 N.J. 198, 208 (1980). ”。 （英文原文是：The judge had ample reason to ratify, as fair and equitable, the parties" mutual division of assets they made in 1998 and 2001, even though the parties never signed the formal agreements the father had drafted when those funds were divided. See Brandenburg v. Brandenburg, 83 N.J. 198, 208 (1980). )
上訴庭的這個(gè)判決意見雖然只有一、二句話，但是對(duì)于其中引用的判例法，我還是看不明白其用意。因?yàn)?，上訴庭沒有遵照在可能造成意義含糊時(shí)，應(yīng)該具體引用判例法中的原話的慣例，而是泛泛地說看哪一個(gè)判例法，所以我看不明白上訴庭的意思是引用這個(gè)判例法來支持本案審判庭法官的判決，還是在支持協(xié)議書不經(jīng)簽名也生效，或者兩者都有。
懷著這樣的疑惑，我特地跑去當(dāng)?shù)胤ㄔ核鶎俚囊粋€(gè)法律圖書館查閱這個(gè)判例法，其結(jié)果令我大吃一驚：無論從哪一種意義上說，上訴庭引用的這個(gè)判例法都是明白無誤地支持我的上訴理由和論據(jù)，上訴庭是在南轅北轍地反著引用該判例法。
在勃蘭登堡判例法中，新澤西州最高法院對(duì)與分居有關(guān)的婚姻財(cái)產(chǎn)分配協(xié)議，多次反復(fù)強(qiáng)調(diào)必須滿足兩個(gè)條件：一是必須實(shí)際上分居，不住于同一住處，二是必須有正式簽署的書面分居協(xié)議。而且為了防止冒用協(xié)議之名，州最高法院特別規(guī)定，對(duì)于實(shí)際分居而有協(xié)議的，這種協(xié)議還必須是在以前的法庭相關(guān)命令中出現(xiàn)過。也就是過往的協(xié)議不僅需要有當(dāng)事雙方的簽署，當(dāng)時(shí)還必須經(jīng)由法院批準(zhǔn)備案。對(duì)于雖然寫了但沒有實(shí)際分居的協(xié)議，州最高法院根本不予考慮。
我與她婚姻起危機(jī)后，雙方曾起草了幾份分居協(xié)議，但是最后沒談成，沒有人在任何草案上簽名和簽署日期。因?yàn)椴莅干蠜]有日期，關(guān)于草案是哪一年份寫的，也成了爭(zhēng)論問題，兩人在法庭上各說各的，但是有一點(diǎn)沒有異議，就是2001年9月份以后沒有誰寫過任何協(xié)議草案。本案審判庭的判決書斷言當(dāng)事雙方有書面分居協(xié)議，而書面的財(cái)產(chǎn)分配協(xié)議是分居協(xié)議的附件。雖然法律嚴(yán)格規(guī)定，法院如在判決中認(rèn)可當(dāng)事人的任何書面協(xié)議，必須把該協(xié)議作為判決書的附件，但是本案審判庭卻無視這條規(guī)定，沒有附任何一份協(xié)議或草案，所以我無法確認(rèn)法官指的是哪一份草案。然而，按照上訴庭援引的勃蘭登堡判例法，即便是雙方正而八經(jīng)地在所有的草案上都簽了名，這些簽署的協(xié)議也通通無效。因?yàn)?，這些草案中最后一份是2001年9月份寫的，而直到這個(gè)離婚案在2004年1月份提出時(shí)，雙方住在同一住宅，報(bào)稅也一直是聯(lián)合報(bào)稅，從而不要說當(dāng)事人沒有在草案上簽名，即便存在一份正式簽署過的分居協(xié)議，按照勃蘭登堡判例法的兩個(gè)必須條件，這個(gè)分居協(xié)議也是無效的，因此所有的附件也全都無效。上訴庭敢于毫無忌憚地反著引用州最高法院的判例法，明顯是欺（歧視）我不是一個(gè)律師。
審判庭指鹿為馬，指未經(jīng)簽名的文件為簽了名文件；上訴庭指鹿為馬，指即使沒有簽名，遵循勃蘭登堡判例法，文件也有效；我查閱了勃蘭登堡判例法，勃蘭登堡判例法的結(jié)論是，這些文件即便經(jīng)過簽名也無效。上訴庭在對(duì)我財(cái)產(chǎn)分配上訴部分的判決中，總共應(yīng)用了二個(gè)判例法，另外一個(gè)判例法，居然也是如此反其道而引用之。因?yàn)榕欣ǘ己荛L(zhǎng)，我不能占用很多篇幅作詳細(xì)介紹，好在現(xiàn)在是互聯(lián)網(wǎng)信息時(shí)代，寫下這些，立此存照，接受公眾檢驗(yàn)。
指鹿為馬的對(duì)象還可以是法官的判決。審判庭在2005年11月4日的判決，明明白白地表示孩子監(jiān)護(hù)判決是最終判決，但是上訴庭指鹿為馬，說審判庭的這個(gè)判決是過渡性判決，拒絕接受我的上訴，就是一例。
甚至我上訴的訴求亦可成為指鹿為馬的對(duì)象。
審判庭在審判案件時(shí)犯的錯(cuò)誤，在法律上可以定義為反轉(zhuǎn)性錯(cuò)誤（Reversible error）和非反轉(zhuǎn)性錯(cuò)誤兩類。反轉(zhuǎn)性錯(cuò)誤是指錯(cuò)誤性質(zhì)嚴(yán)重，如果沒有犯這個(gè)錯(cuò)誤，判決結(jié)果可能就不一樣。換言之，如果不糾正，有司法不公的后果。法律規(guī)定上訴庭發(fā)現(xiàn)審判庭犯了反轉(zhuǎn)性錯(cuò)誤后，必須推翻與該錯(cuò)誤有關(guān)的判決。非反轉(zhuǎn)性錯(cuò)誤是指不嚴(yán)重的錯(cuò)誤，雖然是個(gè)錯(cuò)誤，但是犯了或沒犯這個(gè)錯(cuò)誤，對(duì)于最后審判結(jié)果沒實(shí)際影響。對(duì)于審判庭犯了非反轉(zhuǎn)性錯(cuò)誤的判決，法律規(guī)定上訴庭應(yīng)維持原判。
本案被告在2005年7月15日提了一個(gè)緊急動(dòng)議，雖然是緊急動(dòng)議，但這個(gè)動(dòng)議一直到該年的11月4日才開聽證會(huì)結(jié)案。在聽證會(huì)前，被告用書面形式，在聽證會(huì)進(jìn)行中，被告又用口頭形式，向法官要求我償還她為這個(gè)動(dòng)議付出的律師費(fèi)用，這個(gè)要求被法官當(dāng)庭正式否決。
在2006年12月到2007年3月本案遺留問題的最后審判期間，被告從未提及2005年的緊急動(dòng)議一案。因?yàn)橹鞒肿詈髮徟械姆ü倥c2005年的緊急動(dòng)議聽證會(huì)的法官不是同一位，我在庭審的《結(jié)束陳詞》里特別提醒法官，被告曾向法庭要求2005年緊急動(dòng)議的律師費(fèi)，這個(gè)要求已被前任法官在2005年11月4日作了否決的判決。不知是不是我的這個(gè)提醒給了法官靈感，他在2007年5月30日的判決意見書里指出，他查閱了被告律師在庭審結(jié)束三十多天后提交的證據(jù)，發(fā)現(xiàn)被告2005年緊急動(dòng)議的律師費(fèi)用為3,250美元，進(jìn)而他對(duì)18個(gè)月前已經(jīng)結(jié)案了的緊急動(dòng)議律師費(fèi)問題作出二次判決，判我償還被告這筆律師費(fèi)用。
我在隨后的上訴中明確陳述，審判庭的這項(xiàng)判決至少犯了4個(gè)反轉(zhuǎn)性錯(cuò)誤：
第一，這個(gè)判決是對(duì)民事賠償要求的重復(fù)判決，違背法律。
第二，緊急動(dòng)議律師費(fèi)賠償?shù)囊笤谕徠陂g從未提出，審判庭在作此項(xiàng)懲罰性判決前沒有給我申辯的機(jī)會(huì)，剝奪了我的憲法權(quán)利。
第三，法院規(guī)則明文規(guī)定，對(duì)動(dòng)議的律師費(fèi)賠償要求必須在動(dòng)議結(jié)案后的20天內(nèi)提出。本案已數(shù)十倍超出法律規(guī)定的時(shí)效。
第四，缺席審判后我提交的判決書，完全是遵照缺席審判后法院給我的指示撰寫的，緊急動(dòng)議聽證會(huì)上已作了我沒有任何不良動(dòng)機(jī)的結(jié)論。本案現(xiàn)任審理法官僅憑想像，就把原結(jié)論推翻，作出完全不同的新結(jié)論，并以此為依據(jù)判我賠償被告律師費(fèi)用，違反法律程序和法庭已認(rèn)定的事實(shí)。
我還強(qiáng)調(diào)了，以上4個(gè)反轉(zhuǎn)性錯(cuò)誤，哪怕只要發(fā)生其中的一個(gè)，也足夠成為推翻審判庭這項(xiàng)判決的法律依據(jù)。為此，我要求上訴庭推翻該項(xiàng)判決。但是上訴庭對(duì)我的訴求指鹿為馬，宣稱我在上訴狀里提出的訴求是減少被判決的律師費(fèi)數(shù)額。在這種看似無意中對(duì)我的上訴訴求作出歪曲轉(zhuǎn)述后，上訴庭就理直氣壯地引用兩例判例法，強(qiáng)調(diào)法官對(duì)賠償律師費(fèi)的多少有自由裁量權(quán)，結(jié)論當(dāng)然是維持原判。
上訴庭錯(cuò)誤轉(zhuǎn)述我的訴求，從而把這個(gè)上訴問題從判決是違法的質(zhì)的爭(zhēng)論，變成為關(guān)于判決的數(shù)額的量的爭(zhēng)議，是無意間的疏忽，還是有心為之？這個(gè)問題在上訴庭駁回我的重新考慮動(dòng)議之后就毫無懸念了。
在收到上訴庭對(duì)我的上訴判決后，我即向上訴庭發(fā)了一個(gè)重新考慮動(dòng)議，要求上訴庭重新考慮它的判決。在律師費(fèi)問題上，我特別強(qiáng)調(diào)審判庭的律師費(fèi)判決存在4個(gè)反轉(zhuǎn)性錯(cuò)誤，因此遵循法律，我的上訴訴求是要求上訴庭撤銷審判庭的該項(xiàng)判決，而不是如上訴庭意見書里所聲稱的，對(duì)償還緊急動(dòng)議律師費(fèi)的數(shù)額討價(jià)還價(jià)。
上訴庭對(duì)我的重新考慮動(dòng)議，除寫了“駁回”一詞，別無一個(gè)字。
2. 昨天我說是鹿就是鹿，今天我說是馬就是馬
通過匯錢給她的父親委托代買房產(chǎn)，1998年我與她在上海購(gòu)置了一套公寓，以下稱作上海房產(chǎn)。庭審期間我在開場(chǎng)陳述中指控，被告曾企圖以上海房產(chǎn)是贈(zèng)與她父母的不實(shí)理由拒絕提供上海房產(chǎn)的資料，涉嫌欺詐婚姻財(cái)產(chǎn)。但是她沒有回應(yīng)我的這項(xiàng)指責(zé)，我也沒有再提起。美國(guó)的審判主要是雙方對(duì)抗性的游戲，如果對(duì)于一項(xiàng)指控不作回應(yīng)，就表示承認(rèn)該項(xiàng)指控。
整整4天的庭審期間，這是唯一的一次提及上海房產(chǎn)同“贈(zèng)與”一詞的聯(lián)系，而且是以指控涉嫌欺詐的形式提供給法庭。除此之外，沒有任何一方，包括法官，談及或問及這個(gè)贈(zèng)與問題。這位法官的行事方式，頻有點(diǎn)像我短期雇用的謝克特律師，哪壺水不開，就提那壺。我提醒法官緊急動(dòng)議的律師費(fèi)問題在一年多以前就結(jié)案了，他就把緊急動(dòng)議的律師費(fèi)問題再判一次。我告訴法官被告曾企圖詐稱上海房產(chǎn)是贈(zèng)與其父母的禮物，他就在2007年5月30日的判決意見書把上海房產(chǎn)判為是贈(zèng)與被告父母的禮物。
四天的庭審，有很多證詞是涉及這起離婚案中最大宗的婚姻財(cái)產(chǎn)，但是法官都不采用，而是像玩兒戲似地作判決。法官是這樣判決的：“因?yàn)樯虾７慨a(chǎn)是贈(zèng)與被告父母的禮物，所以原告和被告都無權(quán)對(duì)該房產(chǎn)提出要求?！敝劣谶@個(gè)唐突的“因?yàn)椤睆暮味鴣?，法官一個(gè)字也不作交代。
再來看上訴庭是怎樣替審判庭法官解套的。依然是不提及我的上訴理由和論據(jù)，上訴庭在2008年6月6日的判決意見書中對(duì)相關(guān)的上訴辯論是這樣答復(fù)的：
“具體地說，我們尊重審判庭法官拒絕父親（指原告）宣稱妻子把買公寓的錢匯給她父母，是為了買一個(gè)當(dāng)事人共同擁有的度假屋；鑒于當(dāng)時(shí)雙方正處在準(zhǔn)備離婚之中，這不可能?！保ㄓ⑽脑臑椋?In particular, we defer to the judge"s rejection of the father"s claim that the wife had sent the condominium purchase money to her parents so that they could buy the parties a vacation home, given that the parties were then in the midst of preparing for divorce.）
庭審期間，無論是原告，被告，還是法官，都沒有說過在購(gòu)置上海房產(chǎn)時(shí)，當(dāng)事雙方正處在準(zhǔn)備離婚之中，而且呈堂的證據(jù)也使得提出這樣的說法成為不可能。
上訴法院用互斥事件來證明某一件事不可能發(fā)生，這在邏輯上是正確的。但是，這里的互斥事件，即“當(dāng)時(shí)雙方正處在準(zhǔn)備離婚之中”，是上訴庭憑空添造，替審判庭毫無根據(jù)的判決解套。這就是無中生有之術(shù)的一個(gè)例子。
尤為詭詐的是，前任法官在2005年5月20日的缺席審判中已裁決上海房產(chǎn)屬于婚姻財(cái)產(chǎn)，應(yīng)在當(dāng)事雙方中公平分配?，F(xiàn)任法官也曾經(jīng)二次重申這一立場(chǎng)。在2006年10月13日，即正好在最后審判開始的二個(gè)月前，該位法官還下令被告必須交出上海房產(chǎn)的資料。然而，雖然在庭審期間沒有一方曾提出上海房產(chǎn)是贈(zèng)與被告父母的禮物的主張及相關(guān)證據(jù)，同一位法官突然毫無依據(jù)地作此改判，將上海房產(chǎn)排除出婚姻財(cái)產(chǎn)的分配。
榮耀的閣下，昨天您還說是鹿，怎么今天成了馬？而且馬的頭上不長(zhǎng)角。
昨天我說是鹿就是鹿，今天我說是馬就是馬。
因?yàn)槲艺f是馬，所以就是馬，頭上有角，也是馬。
我在2005年11月4日緊急動(dòng)議結(jié)案后，曾向上訴庭上訴。因?yàn)樯显V庭認(rèn)為我要上訴的判決是過渡性判決，上訴遭到撤銷。不過上訴庭還是寫了一份短的意見書，在這份2006年5月31日的意見書里，上訴庭稱證據(jù)顯示被告在中國(guó)擁有房地產(chǎn)。
我要求上訴庭重新考慮的動(dòng)議里，特意詢問上訴庭，為什么對(duì)于完全為同一套的上海房產(chǎn)證據(jù)，同一個(gè)上訴庭在2006年5月31日和2008年6月6日這兩份意見書里卻作出截然不同的結(jié)論。上訴庭只是駁回而沒有給我一個(gè)字的解釋。但是此處真所謂無字勝有字，惟妙惟肖地道出：
法官說是，就是“是”，不是也是。法官說不是，就是“不是”，是也不是。
3. 組合拳
我的上訴狀有62頁(yè)（這是按照法院規(guī)定的格式撰寫而達(dá)到的頁(yè)數(shù)，如果印刷排版后，頁(yè)數(shù)會(huì)不同），上訴庭的意見書除了有一次不完整地引述我的一個(gè)論據(jù)外，完全沒有交代我有什么辯論論據(jù)和上訴理由，但卻多次無中生有地生造我的觀點(diǎn)，加以批駁；或者是文不對(duì)題地進(jìn)行一番批駁，批駁的對(duì)象似乎是我的上訴論據(jù)，但到底我的論據(jù)是什么，上訴庭不明示，讓讀者按照批駁的方向去猜想。
舉一個(gè)上訴庭意見書里指稱是我的觀點(diǎn)，然而卻不是我的真實(shí)論據(jù)的例子：“與父親的辯論論據(jù)相反，法官?zèng)]有按照父親要求問當(dāng)事人的兒子某些問題這一事實(shí)，不構(gòu)成推翻原判決的法律基礎(chǔ)，見法院規(guī)則R. 5:8-6?！保ㄓ⑽脑氖牵篊ontrary to the father"s argument, the fact that the judge did not ask the parties" son some of the questions the father wanted asked is not a ground for reversal. See R. 5:8-6.）
上訴庭的這一段二、三行字的意見，短小精悍，然而卻是一套避重就輕，無中生有，指鹿為馬的精彩組合拳。
（1）避重就輕。
我在庭審作交叉盤問時(shí)，要求被告在孩子最大利益原則下，就孩子監(jiān)護(hù)問題向法庭舉出一件事實(shí)，說明這是只有被告才具備的優(yōu)勢(shì)。被告瞠目結(jié)舌了半天也找不出一件。以后她又有兩次挽救補(bǔ)答這一問題的機(jī)會(huì)，但她還是舉不出一件實(shí)例。與此相對(duì)照，我舉出了20雙成對(duì)事例，論證我在孩子監(jiān)護(hù)問題上的優(yōu)勢(shì)。我關(guān)于孩子監(jiān)護(hù)問題的上訴，就是以此為主軸展開，論證我更適合任孩子的主要監(jiān)護(hù)人，證明審判庭罔顧事實(shí)，無視審判時(shí)的證詞和證據(jù)，沒有對(duì)當(dāng)事人作適當(dāng)評(píng)估，偏袒被告。在談到審判庭沒有對(duì)當(dāng)事人作適當(dāng)評(píng)估部分，我抱怨審判庭在與孩子作法定談話時(shí)，有意回避一些預(yù)計(jì)孩子的回答可能不利于被告的問題，甚至當(dāng)孩子在回答其他問題時(shí)，自然而然地要涉及到這些問題時(shí)，法官突然把孩子談話引向別處。因?yàn)檫@些被回避的問題是在我列出要求法官詢問的問題清單里，按照法律的規(guī)定，如果法官不問這些問題，應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人作出說明，但法官既不問也不給說明。我這是作為一個(gè)實(shí)例來說明審判庭的偏袒，并且不是單獨(dú)例出，是與其他三項(xiàng)類似的實(shí)例一起列出，排在最后，篇幅也很短，只有9行。
無論從內(nèi)容，結(jié)構(gòu)，還是篇幅上看，這個(gè)論據(jù)是我上訴狀中關(guān)于孩子監(jiān)護(hù)問題的一個(gè)最為次要的輔助論據(jù)，并不是我上訴的立論，只起輔助說明的作用。然而，上訴庭的意見書只提到，并且是篡改性地提到我這個(gè)輔助論據(jù)，誤導(dǎo)公眾讀者以為我在孩子監(jiān)護(hù)問題上，這是最重要的上訴理由。
上面所摘引的上訴庭的那一小段意見，表面上也表示上訴庭認(rèn)為審判庭應(yīng)該把不問孩子的理由告訴當(dāng)事人。這是避重就輕法的另一種用途，就是找出一個(gè)審判庭審理中無關(guān)大局的欠缺，以昭示上訴庭不偏不倚的大度。但是，上訴庭也不是真想批評(píng)審判庭，于是上訴庭的意見書接下來用了很多篇幅來說明不問孩子這些問題反而更好。這有點(diǎn)奇怪，既然有這多充分漂亮的理由，審判庭早就可以寫在它的意見書里了，何需上訴庭越俎代庖。
（2）無中生有。
我抱怨審判庭法官在詢問孩子時(shí)有意回避一些問題，是對(duì)法官偏袒態(tài)度的舉證，沒有討論到是否是反轉(zhuǎn)性錯(cuò)誤這樣的問題，并且和其他例子在同一個(gè)小標(biāo)題下一起列出，還排在其他例子之后。然而，上訴庭用“與父親的辯論論據(jù)相反，這一事實(shí)不構(gòu)成推翻原判決的基礎(chǔ)” 這樣的話，無中生有地指我的辯論論據(jù)宣稱審判庭法官?zèng)]有問這些我要求問的問題，就是犯了反轉(zhuǎn)性錯(cuò)誤。
上訴庭意見書無中生有地編造我宣稱審判庭在詢問孩子的事上犯了反轉(zhuǎn)性錯(cuò)誤，誤導(dǎo)只看上訴庭意見書的讀者會(huì)以為我小題大做，僅僅為了法官?zèng)]有問孩子一些問題就上訴，就要求推翻判決。而與此相對(duì)照，我在律師費(fèi)上訴問題中，明確陳述審判庭犯了4個(gè)反轉(zhuǎn)性錯(cuò)誤，明確陳述其中的每一個(gè)錯(cuò)誤都足以構(gòu)成推翻原判決的基礎(chǔ)，但是上訴庭的意見書對(duì)此裝聾作啞一個(gè)也不提。
（3）指鹿為馬。
當(dāng)我看見上訴庭的那段意見中援引法律條款R. 5:8-6作為法律根據(jù)后傻了眼，我就是引用這條法律，抱怨審判庭在詢問孩子時(shí)有意回避一些問題，而且沒有遵照法律規(guī)定說明理由?，F(xiàn)在，上訴庭用同一條法律來反駁，難道我寫上訴狀時(shí)查法律看走眼了？
先前討論的勃蘭登堡判例法，因?yàn)樘L(zhǎng)，法官又沒有具體指出是哪一段，所以無法摘錄。好在R. 5:8-6很短，就好辦多了，我把其中相關(guān)的部分一字不漏抄在此：
“如果法庭選擇進(jìn)行一次（同孩子的）談話，它應(yīng)給予律師機(jī)會(huì)，提交他們希望法庭在談話時(shí)問的問題；任何一個(gè)經(jīng)這樣程序提交的問題，如果法庭沒有問，法庭應(yīng)把它不問的理由寫在法庭記錄上?！保ㄓ⑽脑氖牵篒f the court elects to conduct an interview, it shall afford counsel the opportunity to submit questions for the court"s use during the interview and shall place on the record its reasons for not asking any question thus submitted.）
本案的情況，在法官同孩子談話前，被告的問題清單由她的律師交給法官，我的律師就是我自己，我把我要問的問題也列出來交給了法官。
再來對(duì)照一下上訴庭的那段意見：“與父親的辯論論據(jù)相反，法官?zèng)]有按照父親要求問當(dāng)事人的兒子某些問題這一事實(shí)，不構(gòu)成推翻原判決的法律基礎(chǔ)，見法院規(guī)則R. 5:8-6?！?/p>
我引用法院規(guī)則R. 5:8-6是為了指出，根據(jù)該規(guī)則法官如果不問孩子按照程序提交的問題要給當(dāng)事人一個(gè)理由。上訴庭批駁我時(shí)用這同一條規(guī)則，而這條法律確實(shí)沒有“如果法官不遵守本條，即構(gòu)成反轉(zhuǎn)性錯(cuò)誤”這樣的話，但是法律可以用如此方式來引伸嗎？況且，這還是上訴庭硬加給我的觀點(diǎn)，在我的上訴狀里沒有說過這是反轉(zhuǎn)性錯(cuò)誤，或表達(dá)過這樣的意思。我如實(shí)列出上訴庭和我是怎樣對(duì)立地引用同一條法規(guī)R. 5:8-6，孰是孰非，讀者自有公斷。
上訴庭2008年6月6日的意見書共有14頁(yè)多幾行，其中約一半的篇幅是對(duì)案情的敘述，這部分基本上是轉(zhuǎn)述審判庭意見書中相關(guān)部分，只是在用詞上作了些微妙的改動(dòng)。上訴庭的意見書然后有一部分是語錄式的判例法，是方法論方面的乏乏之談，比如討論孩子最大利益原則，這部分沒有針對(duì)性，可以廣泛適用其他案件。意見書的最后部分，約占意見書總篇幅三分之一，是直接針對(duì)我的上訴狀。在針對(duì)我的那部分，上訴庭引用了12個(gè)法律條款或判例法。
受到上訴庭南轅北轍反著引用勃蘭登堡判例法和法律條款R. 5:8-6的啟示，我索性專程到法律圖書館，把意見書里針對(duì)我引用的12個(gè)法律條款和判例法都查閱了一遍?；诜蓤D書館的這幾個(gè)小時(shí)，使我有勝讀三年書的感概，令我一下子明白很多道理。
上訴庭引用的這12個(gè)法律條款和判例法的場(chǎng)景可以歸入兩類，一類是像勃蘭登堡判例法和法律條款R. 5:8-6那樣，指鹿為馬引用之；還有一類是像孩子撫養(yǎng)費(fèi)和律師費(fèi)問題中的情節(jié)，是答非所問、文不對(duì)題地引用。上訴庭針對(duì)本案案情引用的這12個(gè)法律條款和判例法，居然全部都是在胡引濫用。
上訴庭的法官都是資深法官，這個(gè)意見書是三位上訴庭法官的一致意見。因此，任何引用法律方面無意識(shí)的錯(cuò)誤，都可以被安全地排除。
4. 法官的誠(chéng)信問題
本書通過全程追蹤一起普通平民案件的方式，向社會(huì)展示廣泛存在于司法體系中的雙重規(guī)則是如何對(duì)待弱勢(shì)群體的真實(shí)圖像。由于平民百姓的案子平庸瑣碎，毫無吸引人之處，法律的程序規(guī)則又枯澀難懂，為了增加可讀性，加強(qiáng)內(nèi)容的有機(jī)聯(lián)系，我在結(jié)構(gòu)上作縱橫交錯(cuò)的安排，部分內(nèi)容是倒敘的。這一節(jié)的內(nèi)容，讀者在讀完全書后可有更深刻的理解。
誠(chéng)信，是法官的主要職業(yè)道德之一。而法官的重要職責(zé)之一，特別是民事庭法官，就是評(píng)估證人的誠(chéng)信度。因此一般的印象，法官不存在誠(chéng)信的問題，也從來沒見到主流媒體曾討論過法官的誠(chéng)信。然而，當(dāng)法官在案件審理中，廣泛采用指鹿為馬，無中生有這些法術(shù)時(shí)，我們還能自欺欺人地說法官?zèng)]有誠(chéng)信的問題嗎？
本書后面第七章，第八章所作的考察將表明，現(xiàn)存體制中沒有任何有效的機(jī)制來保證法官具有法官的職業(yè)道德。以我居住的新澤西州來說，挑選法官的過程在密室進(jìn)行，不是律師協(xié)會(huì)會(huì)員的普通百姓，根本無從知道法官是怎么成為法官的。這樣方式挑選法官，很容易助長(zhǎng)把法官職位作為政治酬庸，作為對(duì)政治獻(xiàn)金的回報(bào)（形同賣官買官）等等不正之風(fēng)。我查閱了新澤西州法官的任職資格，多是些空洞的軟性指標(biāo)，只看到一項(xiàng)要求是硬指標(biāo)，就是必須加入律師協(xié)會(huì)10年以上。
“難道做了10年律師，就具備了法官應(yīng)該有的職業(yè)道德？”只要看到這樣一個(gè)問題，我就會(huì)忍不住笑出聲來。不是我對(duì)律師存有偏見，實(shí)在是法官的職業(yè)道德同律師的職業(yè)道德根本是兩股道上跑的車。
法官最重要的職業(yè)道德是中立，客觀，公正，公平等。而攻其一點(diǎn)不及其余，以偏概全等則是律師的常用戰(zhàn)術(shù)，雖然沒有看到權(quán)威的明確定論，不過美國(guó)律師的職業(yè)道德默認(rèn)這種做法。試想為一個(gè)重罪嫌疑犯作無罪辯護(hù)的律師，如果在案件審理中途已心知肚明他的客戶犯了罪，他是不是應(yīng)該繼續(xù)全力辯護(hù)呢？從美國(guó)律師的職業(yè)道德來說，他應(yīng)該繼續(xù)全力為他的客戶辯護(hù)。
沒有一套透明有效的機(jī)制來監(jiān)督評(píng)估法官的操守，僅僅依靠法官的自律，很容易出問題。如果法官在辦案時(shí)要偏袒某一方，駕輕就熟地操起律師老本行，會(huì)比律師厲害得多，因?yàn)榉ü傥沼泄珯?quán)力。我離婚案的審判庭判決意見書，法官大片地照搬被告律師的話，怎么看都像是一份被告律師寫的辯論書；而上訴庭意見書大片地照搬審判庭的意見書，怎么看都像是一份替審判庭作的辯護(hù)書。
由于體制上沒有監(jiān)督保障法官公正的機(jī)制，市場(chǎng)力量就來填補(bǔ)這個(gè)真空。如果雙方都聘請(qǐng)高價(jià)高知名度的律師，法官被雙方律師虎視眈眈地盯住，中立不會(huì)有問題。如果雙方都聘請(qǐng)平庸的律師，基本上也不會(huì)有很大問題。如果雙方都自我代表，則可以享有拋硬幣碰運(yùn)氣式的公正。我的離婚案在雙方都沒有律師期間，除了缺席審判那一次，其他出庭都是兩分鐘里完事。
雇律師要花錢，雇名律師要花更多的錢，本質(zhì)上這是金錢之下人人平等的游戲。法律面前人人平等的理念雖然高尚，但還只能是一種奢望，只能可憐地在金錢之下人人平等的框架里運(yùn)作。
可是如果雙方?jīng)]有形成均勢(shì)，一方為強(qiáng)勢(shì)，一方為弱勢(shì)，比如一方雇用高價(jià)律師，另一方?jīng)]有律師，不出意外的話，柿子專揀軟的捏，法官將偏向強(qiáng)勢(shì)方，弱勢(shì)一方要倒霉。所以，對(duì)于沒有錢聘律師，或不愿意出這個(gè)錢的訴訟人，會(huì)受到不公正處置也就不足為奇了。
上訴庭的情況稍微復(fù)雜些。雖然我上訴時(shí)用語謹(jǐn)慎恭敬，但是本案的情形已毫無任何回旋余地，必然要質(zhì)疑審判庭法官的公正性。質(zhì)疑法官的公正性，就是把我推到了同法官和克萊納律師的對(duì)立面，所以雖然他們?cè)谖业纳显V案里沒有現(xiàn)身，但從上訴庭的意見書里可以看出，他們是這個(gè)上訴案中實(shí)際上的另一方。而我是一個(gè)沒有律師作代表人的普通百姓，如此，強(qiáng)弱勝負(fù)立馬可見。我上訴的出局勢(shì)所必然，與我的上訴理由、證據(jù)、事實(shí)、論據(jù)等的強(qiáng)弱全無關(guān)系。需要說明，雖然被告回應(yīng)了我的上訴，但上訴庭的意見書里實(shí)際上根本沒有把她作為一個(gè)存在。
我經(jīng)歷的離婚案以及衍生的和謝克特先生的律師費(fèi)爭(zhēng)議案中，律師，審判庭法官，和上訴庭法官都是新澤西州律師協(xié)會(huì)的會(huì)員。我不在這里全面考察律師協(xié)會(huì)的會(huì)員是否普遍歧視平民自我代理的當(dāng)事人，因?yàn)槿狈@方面的研究資料。但是，對(duì)于我的離婚案及其衍生的與謝克特先生的律師費(fèi)爭(zhēng)議案，我的親身經(jīng)歷使我擁有發(fā)言權(quán)。我能夠說，在這兩個(gè)案件里我處處遭到這些會(huì)員的歧視；特別是審判庭和上訴庭法官們，他們同律師們一樣是協(xié)會(huì)會(huì)員，毫不掩飾地用手中握有的公權(quán)力類同伐異，把我豪豬規(guī)則了。
上訴庭法官雖然可以不讓自己寫的意見書出版，可是意見書仍然是公眾記錄，要對(duì)公眾開放，所以“公正”的表面文章還是要作的。上訴庭法官在寫這兩件案件意見書時(shí)，首要的讀者對(duì)象顯然不是當(dāng)事人，而是公眾。意見書不列舉我的上訴論據(jù)，卻引導(dǎo)公眾讀者按照法官設(shè)計(jì)的方向去猜我的上訴論據(jù)，又大量引用判例法和法律條款的索引，以示依法辦案。公眾出于對(duì)法官職位的崇敬，又不是當(dāng)事人，沒看過上訴狀，所以不會(huì)根據(jù)這些索引去查閱法律原文。法官可能估計(jì)我會(huì)查閱法律原文，從而明白他們是在胡引濫用法律，不過法官們不在乎我知道這個(gè)秘密，他們判斷我是屬于社會(huì)上弱勢(shì)無聲的群體，知道了也無從發(fā)表。
“社會(huì)上弱勢(shì)無聲的群體”一般是指文化水平比較低，生活在社會(huì)底層的民眾，他們的疾苦和需要媒體不關(guān)注，受到不公正和歧視待遇時(shí)沒有發(fā)表的渠道。新移民由于語言障礙，文化背景差異，還未融入主流社會(huì)等因素，也常常被認(rèn)為是屬于這一群體。不過這是一個(gè)松散的、相對(duì)的定義，同一個(gè)人處于不同的環(huán)境下，可以有不同的歸屬。比如我是一個(gè)專業(yè)人士，在我的工作領(lǐng)域，在我的專業(yè)范圍，我能受到重視，不屬于弱勢(shì)群體。但是，在我訴訟過程中遭遇律師對(duì)手時(shí)，經(jīng)常受到法官的豪豬規(guī)則對(duì)待，而且投訴無門，是標(biāo)準(zhǔn)的弱勢(shì)群體成員。
雖然弱勢(shì)群體成員在訴訟中受到一套不成文規(guī)則對(duì)待，司法不公的事每天都在大量發(fā)生，可是由于眾多原因，比如當(dāng)事人文化程度低，寫作能力有限，案情太簡(jiǎn)單，案情太復(fù)雜，等等，很少有機(jī)會(huì)能通過對(duì)一個(gè)案件作完整表述，寫成書，把這類雙重規(guī)則現(xiàn)象真實(shí)地向社會(huì)公眾展示。我覺得受到使命感的驅(qū)使，要把我的案子寫出來，為弱勢(shì)群體的人們代言，希望有助于抑制這類司法不公現(xiàn)象。
5. 大法無形
本章擬介紹的4字一組的十六字豪豬律方法論，還剩裝聾作啞需要交代。如果法官以豪豬規(guī)則審理案件，裝聾作啞是最常用，也是最得心應(yīng)手的法術(shù)。此門道真可謂大法無形，雖神通廣大，適用范圍又無所不包，但要介紹的話，卻沒有幾句話好講，很難作得體的描述。比如說，審判庭法官在他的判決意見書里，我四整天庭審期間所作的證詞和呈堂的證據(jù)都像從未有過似的。讀者看了這樣的解說，還是會(huì)覺得隔靴搔癢，有一種隔閡感。
所以，我另辟一章給裝聾作啞術(shù)作詮證。我偏愛采用上訴庭的意見書作范例，這不僅因?yàn)樯显V庭是審判庭的上級(jí)法院，而且經(jīng)上訴庭審理后的案例就是法律（如果出版），或者是準(zhǔn)法律（如果沒出版）。上訴庭的意見書對(duì)我62頁(yè)的上訴狀作了整體上的裝聾作啞，本書把該意見書中分析裁決部分和我的上訴狀這兩份對(duì)公眾開放的文件一起收進(jìn)來成為第九章（為了保護(hù)孩子隱私，上訴狀中孩子監(jiān)護(hù)爭(zhēng)議部分略去了），希望能幫助讀者對(duì)裝聾作啞法的要義領(lǐng)略一、二。