最近關(guān)于“中國概念股”在美國市場被“獵殺”、“血洗”種種悚人的標(biāo)題，頻頻見諸于報端，而“誠信的代價”等則成為各式評論中的熱詞。尤其在5月初第三方支付公司支付寶股權(quán)轉(zhuǎn)移事件發(fā)生后，中國概念股加速大幅下滑，樹大招風(fēng)的馬云瞬即被貼上了“不誠信代表”的標(biāo)簽，輿論傾向昭然。而通過微博力挺馬云的史玉柱，也逃不過被“誅連”，某財經(jīng)媒體評論員直斥“史玉柱以民族主義掩蓋市場失信大錯特錯”，并繼而闡發(fā)道：“以民族主義為大旗，用陰謀論的邏輯，來為造假者、失信者辯護，這是中國市場經(jīng)濟發(fā)展的大忌，卻在現(xiàn)實中得到發(fā)揚光大。”
筆者不想對輿論為何一邊倒做惡意揣測，但梳理近年來一些評論文章，前后對比不難發(fā)現(xiàn)：某些評論人士站在外國的立場上戴著有色眼鏡采取多重標(biāo)準(zhǔn)進行分析，因而擴大化到中國人的整體誠信問題，客觀上起到了反華勢力的攻擊武器之作用?，F(xiàn)筆者僅就公開報道中的具體細節(jié)，從社會常識和邏輯關(guān)系出發(fā)，按照西方心證的標(biāo)準(zhǔn)，以期為讀者梳理一個難以看透的事實脈絡(luò)。
馬云沒有違約！
關(guān)于事情的具體經(jīng)過，各媒體報道中并無太大差異，基本如下：
2009年6月，浙江阿里巴巴商務(wù)有限公司（下稱浙江阿里巴巴）以1.67億元向阿里巴巴集團全資子公司Alipay E-commerce Corp.（注冊于開曼群島，下稱Alipay）收購支付寶的70%股權(quán)。
2010年6月，央行發(fā)布《非金融機構(gòu)支付管理辦法》，文件強調(diào)：“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機構(gòu)和個人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)”、“外資的支付業(yè)務(wù)范圍，境外出資人的資格條件和出資比例，由中國人民銀行另行規(guī)定，報國務(wù)院批準(zhǔn)。”
同年8月，浙江阿里巴巴又以1.6498億元收購剩下的30%股權(quán)，價格依據(jù)是2010年5月31日的評估價。
在兩次股份轉(zhuǎn)讓前，外資股東雅虎(NASDAQ:YHOO)和軟銀持有阿里巴巴集團超過70%的股權(quán)，阿里巴巴集團通過Alipay間接擁有支付寶100%的股權(quán)。轉(zhuǎn)讓完成后，支付寶由浙江阿里巴巴（馬云持股80%、謝世煌持股20%）這家全內(nèi)資公司全資擁有。納斯達克上市公司雅虎對于支付寶上述兩次股份轉(zhuǎn)讓，未有公告。
美國時間2011年5月10日，雅虎在常規(guī)交易后向美國證券交易委員會(SEC)提交的文件顯示，其持股43%的阿里巴巴集團已將支付寶的所有權(quán)轉(zhuǎn)移到浙江阿里巴巴。支付寶官方當(dāng)日向外界確認此事，并表示此舉“根據(jù)央行2010年頒布的《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》對于非金融機構(gòu)內(nèi)資絕對控股比例的相關(guān)要求以及為了維護國家金融信息安全”。5月12日雅虎發(fā)表聲明稱，阿里巴巴集團3月31日才向雅虎通告了支付寶所有權(quán)轉(zhuǎn)移分拆事宜，并表示該事宜“未能獲得董事會和股東批準(zhǔn)”。阿里巴巴集團隨即發(fā)表聲明稱，在2009年7月召開的董事會上，阿里巴巴集團董事會已經(jīng)討論并確認了支付寶70%股權(quán)的變更。
2011年5月26日，中國人民銀行公布了首批獲得《支付業(yè)務(wù)許可證》的企業(yè)名單，共有包括支付寶在內(nèi)的27家企業(yè)獲得第三方支付牌照。
雅虎的信息披露后，在中國社會引起巨大反響。除了只有當(dāng)事人最清楚的到底是否事先知曉股權(quán)轉(zhuǎn)讓一事外，由于支付寶目前估值高達50億元以上，而轉(zhuǎn)讓價格僅合計為3.3億元，這也成為馬云被指責(zé)的口實。財經(jīng)媒體人胡舒立女士撰文《馬云為什么錯了》，稱：
“事前恐怕沒有人能夠想象，馬云，這個本世紀(jì)以來常操一口流利英文活躍于國際場合的中國企業(yè)風(fēng)云人物，會偷天換日，把明明屬于中外合資企業(yè)阿里巴巴集團的核心資產(chǎn)‘支付寶’，悄然轉(zhuǎn)入自己控制的私人企業(yè)名下。”
“作為共持股阿里巴巴集團70%股份的兩大主要股東，美國雅虎和日本軟銀面對既成事實，只有兩種選擇：或者坐下來與馬云簽城下之盟，尋求補償；或者走法律程序，起訴馬云及阿里巴巴管理層惡意侵害股東權(quán)益，要求恢復(fù)原狀。現(xiàn)在，雅虎選擇的是第一條路，軟銀則拒絕表態(tài)也拒絕參加談判，仍留有后手。馬云在集團兩大股東未同意的情況下，擅自將公司核心資產(chǎn)轉(zhuǎn)入自己名下，且轉(zhuǎn)讓價格超低顯失公允，就嚴重違反了股東之間的契約，也違反了股東與管理層之間的契約。”
“契約與產(chǎn)權(quán)一道構(gòu)成市場經(jīng)濟的基石，踐踏契約原則就傷害了市場之本。如果契約得不到尊重，必將平添全社會商業(yè)風(fēng)險，徒增交易成本。中國企業(yè)常有‘契約軟肋’，由內(nèi)部人控制的資產(chǎn)騰挪并不鮮見，而事情發(fā)生在國內(nèi)外深受尊重、被視為中國企業(yè)家標(biāo)桿人物的馬云身上，發(fā)生在中國引以為豪的成功企業(yè)阿里巴巴，其‘負示范作用’就更為顯著，可能直接影響海外投資者對中國公司的信任，形成大范圍的‘支付寶折扣’。”
該評論事實上為近期做空“中國概念股”的力量給出了一個解釋。而值得琢磨比照的是，據(jù)路透社報道，根據(jù)Oppenheimer股市研究機構(gòu)的估算，支付寶約占雅虎240億美元市值中的17億美元。也因此，5月11日雅虎股價在納斯達克市場常規(guī)交易中跌幅一度達到9.8%。但隨后高盛分析師詹姆斯·米切爾（James Mitchell）發(fā)布投資者報告，維持雅虎股票“中性”評級。米切爾在報告中指出，依據(jù)他的觀點，他早已把支付寶對雅虎資產(chǎn)的貢獻清零。米切爾同時表示：
“支付寶進行這樣的重組，目的是獲得中國監(jiān)管部門的牌照，只不過雅虎披露這一消息的時間令我們驚訝。我們相信，在阿里巴巴把支付寶股權(quán)完全轉(zhuǎn)讓后，雅虎、軟銀最終將得到某種形式的補償。”
從這段表述中可以看到，米切爾對所謂“違約”未做任何表示，辭令中表達的是對雅虎披露時間的質(zhì)疑。
西方司法采取的是自由心證原則，其主要內(nèi)涵是：法律不預(yù)先設(shè)定機械的規(guī)則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情，根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心來自由判斷證據(jù)和認定事實。針對這樁牽涉中西方企業(yè)的公案，其間又重點指涉馬云“違反契約”、“踐踏契約原則”，眾所周知，法國思想家讓·雅克·盧梭于1762年寫成的《社會契約論》，是西方現(xiàn)代民主制度的基礎(chǔ)讀本。故在此筆者借用自由心證原則，以社會共識、常識和邏輯關(guān)系來推理事件本貌。
迄今為止，盡管有網(wǎng)友稱“‘馬云欺詐雅虎’幾乎是美國財經(jīng)媒體對這一事件最主流的解讀”，盡管雅虎在事先是否知情的問題上與馬云相互推諉，但我們看到，雅虎絕口沒有提到“犯罪”和“欺詐”的字眼。如果馬云私下轉(zhuǎn)讓股權(quán)，給外資股東造成巨大損失，他們對待馬云的措辭，會如此客氣嗎？雅虎和軟銀方面對馬云甚至連“違約”這樣的指責(zé)都沒有出現(xiàn)，只有道德層面沒有法律層面的說法正常嗎？這種“不正常”正是我們認識這次事件真相的突破口。
事實上，股東和公司的經(jīng)營管理者私自轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)到自己名下，尤其是關(guān)聯(lián)人之間的轉(zhuǎn)讓行為，給公司和投資人造成重大損失的行為，絕不僅僅是“違約”，而是“涉嫌犯罪”的。馬云作為香港上市公司阿里巴巴網(wǎng)絡(luò)有限公司（01688.HK）的董事局主席兼CEO，如若涉嫌犯罪，所面臨的立即就是交易所的調(diào)查和處罰，像創(chuàng)維數(shù)碼控股有限公司（0751.HK）前董事局主席黃宏生就是如此。因為交易所如不采取斷然措施，對于投資人造成損失是不能免責(zé)的，交易所會遭受投資人的連環(huán)集體訴訟。尤其在成熟市場中，有經(jīng)驗的律師是絕不會放過這一機會的。但迄今為止我們看到，對于馬云的行為，交易所沒有采取任何行動，投資人也沒有針對交易所進行訴訟。
你看美國的投資人就絕不含糊，6月8日美國公司Kendall Law Group宣布，該公司已代表股東對雅虎發(fā)起一項集體訴訟。這項集體訴訟指控稱，雅虎最晚在3月31日就已獲知支付寶的所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，而這一轉(zhuǎn)移大幅降低了雅虎對阿里巴巴集團投資的價值。海外輿論表示，美國雅虎必須在此次訴訟中澄清幾個事實：在董事會確認并支持支付寶獲得牌照的共識下，美國雅虎和日本軟銀采取了什么樣的方式來確保股東利益？他們的立場是什么？這是此前一直被外界所忽略的要素。美國雅虎必須要向股東們確認一個事實，如果在獲得牌照的法律基礎(chǔ)上存在瑕疵，他們的利益將存在巨大的不確定性，而這將會使美國雅虎股東們的利益存在巨大風(fēng)險。
正因此我們有理由相信，馬云的行為沒有違反證券交易所的交易規(guī)范，對于不違反交易所規(guī)范的行為，當(dāng)然不屬于違約和違法，更提不上犯罪！
但是這樣的交易怎樣才能夠不違反交易所的交易規(guī)范呢？惟一可以解釋的就是馬云的行為不需要股東會的審批，而且這樣的交易也不涉及關(guān)聯(lián)交易和一致行動人問題。如此一來，問題出現(xiàn)了：馬云作為董事長的公司把資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己，怎么就能夠是非關(guān)聯(lián)交易呢？
支付寶股權(quán)事件，將以往中國公眾不熟悉的一個詞——VIE結(jié)構(gòu)浮出水面。VIE結(jié)構(gòu)是協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，離岸公司對國內(nèi)實體營運公司通過協(xié)議控制，而非股權(quán)控制，也就是Variable Interest Entities（VIE，可變利益實體）。所謂“協(xié)議控制”，是離岸公司通過外商獨資企業(yè)，與內(nèi)資公司簽訂一系列協(xié)議來成為內(nèi)資公司業(yè)務(wù)的實際受益人和資產(chǎn)控制人，以規(guī)避我國《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》對于限制類和禁止類行業(yè)限制外資進入的規(guī)定。從1999年新浪（NASDAQ:SINA）通過VIE方式解決了海外上市難題以來，在過去十多年中，VIE成為海外上市的中國公司滿足監(jiān)管要求的標(biāo)準(zhǔn)模式。
對于外資股東來說，VIEs即為自己所擁有的實際或潛在的經(jīng)濟來源，但是本身對此利益實體并無完全的控制權(quán)。也就是說，投資此VIEs者雖擁有此利益實體部分的權(quán)利，但無權(quán)進行公司的重大決策。換言之，董事會高層人事更迭、投票等，此利益實體的投資人無權(quán)置喙。同時，根據(jù)美國會計準(zhǔn)則FIN 46-R的規(guī)定，上市企業(yè)在財報中必須揭露VIEs可能的最大虧損數(shù)字。
從法律關(guān)系上，我們必須明白：境內(nèi)的內(nèi)資公司和境外的上市公司之間既不是子公司、分公司的關(guān)系，也不是一致行動人，雖然雙方有利益的合作和輸送，但境內(nèi)公司的所有行動不受外資上市公司的任何限制。這在上市的時候雙方在給交易所的資料當(dāng)中對于這樣的法律關(guān)系就是明確的和書面的，交易所知道內(nèi)資公司的經(jīng)營行為是完全自主的同時，內(nèi)資公司和境外上市公司的股東、董事和經(jīng)營管理層即使是同一個人，也在所遞交的上市材料當(dāng)中被定義為“非一致行動人”，可以自主轉(zhuǎn)讓操作等。所以馬云轉(zhuǎn)讓支付寶的行為，對于阿里巴巴的境外上市，是完全獨立的兩個不同概念，中國企業(yè)通過VIE結(jié)構(gòu)在境外交易所曲線上市方式時，其“協(xié)議控制”協(xié)議是需要中國相關(guān)部門審批的，只有通過審批的協(xié)議才能夠合法地將在中國取得的利潤匯出，成為在離岸港注冊的特殊目的公司的利潤來源，也就是上市公司的利潤來源。而協(xié)議要通過審批的前提，就是中國內(nèi)資公司具有完全的獨立自主的權(quán)利。
阿里巴巴董事會由阿里巴巴管理層、美國雅虎和日本軟銀三方構(gòu)成，雅虎和軟銀持有阿里巴巴大部分股權(quán)，董事局主席則由馬云擔(dān)任。雅虎和軟銀為何容許馬云低價從阿里巴巴集團里轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，是因為即將面臨的第三方支付監(jiān)管，他們打算通過協(xié)議控制，而非直接控股的方式來控制支付寶。因此馬云在境內(nèi)公司的權(quán)利是不受任何限制的，根本不存在違約、違法等行為。
據(jù)公開報道：馬云表示這兩筆轉(zhuǎn)移都是獲得了阿里巴巴董事會授權(quán)的行為。早在2009年6月，董事會已經(jīng)口頭同意了轉(zhuǎn)移一事；而在同年7月24日的董事會紀(jì)要中，已明確說明了董事會同意阿里巴巴關(guān)于支付寶的股權(quán)轉(zhuǎn)移。核心資產(chǎn)被廉價轉(zhuǎn)移，僅僅董事們口頭同意是不可能發(fā)生的，而且還被記錄到董事會紀(jì)要當(dāng)中簽字為證，在被雅虎和軟銀絕對控股的上市公司阿里巴巴中，這可能發(fā)生嗎？要知道這是對于上市公司的重大資產(chǎn)決策事項，即使是控股股東也要經(jīng)過正常的公告和投票程序，而這個程序在該事件中并未發(fā)生，惟一可以證明的就是，根本不需要這個程序！上市公司阿里巴巴董事會能夠同意的背后，只能表明這個權(quán)利本來就屬于馬云，否則公司、董事個人均要被起訴！因此，這份董事會紀(jì)要意味著馬云行使了一個告知的義務(wù)。這個紀(jì)要說明的是董事會各方對馬云的行為早已知情。
因此，這個事件的原委并不像外界所想象的那樣，事件的背后才是問題的關(guān)鍵，筆者將繼續(xù)依據(jù)邏輯關(guān)系，一步步剝繭抽絲地進行分析。
到底誰不誠信？
舒立女士認為馬云錯了，錯在違背了支撐市場經(jīng)濟的契約原則。但是這里真的是馬云不誠信嗎？
筆者經(jīng)過分析后，認為在整個事件當(dāng)中，馬云是表現(xiàn)得最為誠信的一個人，相反的是所謂“遭受巨大損失”那一人群很不誠信。面對輿論一邊倒的指責(zé)，馬云做到了弘一大師的一句名言：“何以止謗？不辯！”筆者認為，馬云的不辯，實際上正是對聲稱“遭受巨大損失”一方的保護。
談到誠信，一個企業(yè)和個人都是有國家和民族屬性的，首先要對于自己的國家和民族保持誠信，這是誠信的底線。任何一個人，有義務(wù)如實回答本國政府提出的問題；如果把為了外國人的利益而對本國政府撒謊的行為視為誠信，這幾乎是一個叛國邏輯。
2011年一季度，央行發(fā)函要求支付寶做出關(guān)于“協(xié)議控制”的書面聲明。支付寶在書面聲明中稱，浙江阿里巴巴電子商務(wù)有限公司作為支付寶網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司的惟一實際控制權(quán)人，無境外投人通過持股控制支付寶。
2011年第一季度后，支付寶業(yè)績不再合并至阿里巴巴財務(wù)報表，這意味著雅虎、軟銀與阿里巴巴之間的“協(xié)議控制”已經(jīng)失效。而這種協(xié)議控制的協(xié)議，是否應(yīng)當(dāng)向上市公司的所有投資人公開呢？對于其中的風(fēng)險，有關(guān)律師是否應(yīng)當(dāng)向投資人公示呢？在馬云稱寫入董事會紀(jì)要的關(guān)于支付寶轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容，是否應(yīng)當(dāng)予以公告給所有的投資人呢？因此在這個協(xié)議控制的機制中，外國券商、律師和風(fēng)險投資商等，均向公眾投資人隱瞞了事實，這也是雅虎因為馬云的行為遭到美國投資人集體訴訟的原因。否則如果是馬云的問題，應(yīng)當(dāng)馬云遭受集體訴訟才是更合理的事情！
在這里，對于協(xié)議控制的問題和風(fēng)險，我們至少可以認定，外國機構(gòu)對于公眾投資人是不誠信的，尤其是雅虎一方在已經(jīng)知道股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實以后，卻不公告其投資人，是違反證券市場基本原則的。這一隱瞞行為的實質(zhì)是違法。隱瞞協(xié)議控制的風(fēng)險和侵犯公眾投資人的知情權(quán)，在哪里都是不誠信的表現(xiàn)。
筆者認為，馬云保持沉默，而沒有把協(xié)議的細節(jié)公布，這樣的做法，客觀上起到了保護雅虎的作用，否則他的任何話，都可能成為美國訴訟人起訴雅虎的證據(jù)。面對鋪天蓋地的指責(zé)，馬云的回應(yīng)是在微博上說：“評論家們需要的不是真相，而是講述自己想像中的真相。”
《馬云為什么錯了》一文中說：“契約自我執(zhí)行有賴于完善的制度安排。中國悠久的商業(yè)傳統(tǒng)不幸被計劃經(jīng)濟中斷，建設(shè)市場經(jīng)濟時日尚短，相關(guān)制度安排任重而道遠。在契約遭到違反時，必須有外部的調(diào)停者、仲裁者直至司法強制力來支持。”但是對于違法的契約應(yīng)當(dāng)是調(diào)停、仲裁和司法支持嗎？對于違反中國法律的行為，中國當(dāng)然不會支持。如果是外來勢力支持的話，則是對于中國主權(quán)的嚴重踐踏。
進一步講，按照契約精神，對于曲線上市所要求的境內(nèi)公司具有獨立自主的權(quán)利的要求，馬云可以以他愿意的方式任意處置這個權(quán)利，何來“不誠信”一說？至于“平添全社會商業(yè)風(fēng)險，徒增交易成本”的指責(zé)，就如西方國家一直宣傳他們的“釘子戶”可以讓鐵路繞道走，這顯然是“徒增交易成本”的事情，但這卻不會成為釘子戶被指責(zé)的理由。
“誠信論”者不能實行雙重標(biāo)準(zhǔn)
對于誠信和契約精神，不能實行雙重標(biāo)準(zhǔn)。契約精神指的是什么？是指：守約則合作繼續(xù)，違約則承擔(dān)違約責(zé)任，契約不成立或者無效，就沒有限制。“違約”在西方的契約精神里不是被妖魔化的事情，違約不等于欺詐，只要承擔(dān)違約的后果就不是違反契約精神。西方的商業(yè)規(guī)則是只要法律不禁止就可以干，只要按照約定承擔(dān)違約責(zé)任就不是不誠信。相反，違約承擔(dān)違約責(zé)任在西方還是誠信的表現(xiàn)之一。而若契約無效的話，那么就等同于契約根本不存在，你怎樣干都涉及不到“違反契約精神”和“不誠信”一說。就如2009年在中國鋁業(yè)（601600.SH）收購澳大利亞力拓礦業(yè)（ASX:RIO）事件中，力拓悔約，信用評級機構(gòu)并沒有因此降低力拓的評級。要知道2008年金融危機后，力拓正是憑著與中國鋁業(yè)達成的195億美元融資協(xié)議而獲得資信支持，避免了被債務(wù)擠兌，但后來卻以各種審查手段拖過危機后悔約，這種做法卻沒有遭遇到任何“不誠信”的指責(zé)。
也就在當(dāng)年，力拓悔約事件發(fā)生后，舒立女士撰寫了《走出國際關(guān)系的“資源陷阱”》一文，其中談到：“中澳兩國之間幾乎有著一切修好的理由，幾乎沒有任何理由交惡”、“中國不能陷入‘陰謀論’猜測，要承認市場供需的力量”。
中國歷來是君子重諾的社會，在道德層面中國傳統(tǒng)的誠信標(biāo)準(zhǔn)要高于西方。在西方，法律高于誠信；在中國，違約背諾即是不誠信，甚至有“俠以武犯禁，儒以文亂法”，將誠信置于法律之上的地位。在中國傳統(tǒng)文化中，“守約”上升到“義”的高度，“違約”即是“負義”。如今，中國走向世界，與世界接軌要建設(shè)法治社會，肯定也是要以遵守中國法律為第一，因為遵守法律而違背個人承諾，當(dāng)不屬于“不誠信”的范疇。我們在對待西方企業(yè)行為和中國企業(yè)行為上，更需標(biāo)準(zhǔn)一致，而不是執(zhí)雙重標(biāo)準(zhǔn)，將西方的契約精神與中國的道德標(biāo)準(zhǔn)疊加在中國企業(yè)家身上，否則如何體現(xiàn)公平原則？
想當(dāng)年，中國平安（601318.SH）投資比利時富通集團（BRUX:FOR），受金融危機之禍，巨虧200多億元。2009年2月，平安與其他小股東以微弱優(yōu)勢否決富通重組計劃后，4月28日在比利時召開的股東大會上，富通依然沒逃脫被分拆的命運。法國巴黎銀行從比利時政府手中購買富通銀行75％的股份，平安當(dāng)初最為看重的銀行和資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)均被剝離。如果馬云“不仁義”，完全可以采取相同的做法，成立另一家全內(nèi)資公司去拿金融牌照，然后將支付寶的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移過去，連3.3億元都不用花就可以掌握支付寶的核心資產(chǎn)。當(dāng)年中國平安可是富通最大的股東，但富通將核心資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，根本沒給平安什么“補償”。馬云如今是買啊，而且對于其他大股東的補償還在談判之中。力挺馬云的史玉柱說“建議馬云做個愛國流氓”，可以說連這個說法都不準(zhǔn)確，相比某些西方企業(yè)利用商業(yè)規(guī)則的“合法行為”，馬云的做法不僅合法，而且仁義，一點兒不“流氓”!
如今，所需的只是將當(dāng)年力拓違約時舒立女士所言的“和則兩利，斗則兩傷” 、“關(guān)系轉(zhuǎn)暖雖不能畢全功于一時一事，但只要雙方關(guān)注彼此關(guān)切，平等恰當(dāng)呼應(yīng)，當(dāng)可雨過天晴，云開霧散”、“終需向前看”等，再說一遍而已。
VIE結(jié)構(gòu)的實質(zhì)是資本外流
京東商城CEO劉強東6月17日在微博上說：“國內(nèi)所有拿到融資的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，均為VIE結(jié)構(gòu)。”興業(yè)創(chuàng)新資本管理有限公司業(yè)務(wù)董事張小龍則指出：“此說不精確，應(yīng)該是國內(nèi)所有拿到外匯（主要是美元）融資的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，均為VIE結(jié)構(gòu)。”
“支付寶事件”實際上是VIE結(jié)構(gòu)危機的充分體現(xiàn)，也意味著中國“限制類和禁止類行業(yè)”所屬企業(yè)海外曲線上市的路徑危機，讓中國一些想走曲線海外上市的企業(yè)、外國投資者、外國投行，從此必須正視這種結(jié)構(gòu)風(fēng)險，而無法再將其隱瞞。設(shè)立VIE結(jié)構(gòu)的目的，就是為了規(guī)避中國法律和政府對于國內(nèi)資本項目外流而設(shè)立的監(jiān)管；對于正常審批海外上市的公司如中移動（NYSE:CHL）、中石油（NYSE:PTR）等，則不存在這樣的問題。對于VIE結(jié)構(gòu)的風(fēng)險，尤其是所簽署的協(xié)議如果涉嫌違反中國的法律而無效，這樣的風(fēng)險不僅極大，而且明顯。如果外國投資機構(gòu)、經(jīng)驗豐富的律師們對此說“不知道”，不是水平問題，就是道德問題。
在西方企業(yè)在華投資的利益受到限制時，總會有些利益代言人言之鑿鑿，拿著中國現(xiàn)行的法律法規(guī)說事兒。但有一個世界通行的國際私法原則，就是國際間的法律行為，不得惡意規(guī)避一個國家的強制性法律規(guī)范。在我們的《民法通則》里也有明確規(guī)定：雙方共謀侵害國家或者第三人利益的民事法律行為無效。因此可以說，這樣的VIE結(jié)構(gòu)協(xié)議從誕生之初，很可能就涉嫌是無效協(xié)議。
但是對于明顯的涉嫌無效的協(xié)議，西方的投資人和律師為什么會視而不見？他們之所以忽視這樣的法律風(fēng)險，背后又是什么？除了巨大的經(jīng)濟利益外，有什么方式，是他們認為可以“繞開”或“規(guī)避”這個風(fēng)險的？
其實答案并不難，就是讓靠VIE結(jié)構(gòu)曲線海外上市的中國企業(yè)家移民或入籍。如果他們?nèi)爰院?，這樣的協(xié)議就變成了兩個外國人的約定了，外國人的約定又不違反外國法律，當(dāng)然是一個有效的約定。哪怕是持有綠卡的中國人，綠卡是永久居留權(quán)，外國就成為了當(dāng)事人法律上的經(jīng)常居住地，也就是司法上可以以經(jīng)常居住地作為被告所在地進行司法管轄的，在西方的司法管轄下與西方人簽署的不違反西方法律的合同，其效力也是堅強的。
就筆者的律師從業(yè)經(jīng)歷所知，一些西方國家對中國這類人群的移民，是極盡拉攏的。普通中國人要申請一個美國簽證的難度都很大，可是筆者的一位朋友，僅僅只寫下了“我愿意”的紙條，就在沒有面見移民官的情況下，五天內(nèi)火速成為美國華僑！目的是什么？目的就是讓你在簽署這個協(xié)議的時候成為“美國管轄”，讓本來違反中國法律無效的協(xié)議變成了有效，把原來適用國際法和主要適用中國法律的民事行為，變成了僅僅適用其本國法律的“內(nèi)政”。尤其是中國當(dāng)前實行的國籍制度是加入外籍后中國國籍就視為放棄，這個“視為放棄”的表面是他放棄了中國國籍，而實質(zhì)的內(nèi)容是中國放棄了對于他的司法管轄權(quán)。馬云能夠不受外方協(xié)議控制的背后，正是因為馬云沒有放棄中國國籍，是中國人。
據(jù)2011年6月18日《中國經(jīng)營報》報道，來自各國移民局的數(shù)據(jù)顯示，中國通過投資移民海外的人數(shù)在逐年增加，去年獲得加、美、澳三國移民簽證的人數(shù)就超過6000人。美國公民及移民服務(wù)局 (USCIS)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2010財年，來自中國大陸的投資移民申請共772人，居全世界之最。僅中國投資移民一項，每年或流失2000億元財富。投資移民主要是35至45歲的人群，正是處在社會最中堅力量的中間層，且基本上是舉家移民。這樣的移民潮背后是中國財富的大量外流。某些西方利益在華代言人說VIE結(jié)構(gòu)下的投資是中國的招商引資，但是如果大家知道其協(xié)議控制要真正生效是需要有移民和入籍為背景的，其實質(zhì)是讓中國人移民入籍，從而使其在中國的財富和重要經(jīng)濟領(lǐng)域的企業(yè)控制權(quán)轉(zhuǎn)移到入籍國，大家不妨想想看，這樣的投資是否還是一個符合國家利益的投資？對于這樣投資的審查是否需要更嚴格？
認識清楚VIE投資在什么條件下才能夠成立的關(guān)鍵，也就認識到了保護國家重要產(chǎn)業(yè)的關(guān)鍵。目前，我國的法律在對中國人移民后對于其在境內(nèi)企業(yè)的處理上還存有漏洞，通常仍作為“境內(nèi)企業(yè)”來對待。筆者在此呼吁：一家中國企業(yè)的控制人如果改變國籍，就算企業(yè)改變屬性成為外資企業(yè)，對于其原來以內(nèi)資企業(yè)身份取得的經(jīng)營許可權(quán)利要重新審查，否則應(yīng)要求其將公司股權(quán)和資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給持有中國國籍的人。這樣，西方通過協(xié)議控制轉(zhuǎn)而控制中國關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)的行為，就受到了根本性的限制。
我們應(yīng)當(dāng)看到，VIE結(jié)構(gòu)協(xié)議成立的關(guān)鍵就是中國企業(yè)家必須移民入籍，這樣的投資對于中國的長遠發(fā)展與其他招商引資行為完全不同，其實際效果不是吸引了投資，而是讓你原來的資本外流。我們應(yīng)深刻認識VIE結(jié)構(gòu)對于中國經(jīng)濟所產(chǎn)生的危害性，必要的時候應(yīng)采取斷然措施，割裂其控制的紐帶。
風(fēng)投潛規(guī)則
在中國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中，有很大一部分資金來源于國外的風(fēng)險投資資本（VC）。必須承認，這些風(fēng)投資本對中國中小型創(chuàng)新企業(yè)在創(chuàng)業(yè)初期起到了扶持、培育作用，但這是一種市場行為，高風(fēng)險高回報就是這種資本的特性。企業(yè)在與之合作的過程中，在遵紀(jì)守法的前提下，遵循市場原則與之博弈，完全不用有什么道德負擔(dān)。
境外風(fēng)險投資在中國的活動風(fēng)風(fēng)火火，他們給出的天價融資讓中國創(chuàng)業(yè)者趨之若鶩。風(fēng)險投資不僅僅需要了解企業(yè)的情況，經(jīng)營的智慧和思路，還要了解企業(yè)所處的市場、企業(yè)創(chuàng)業(yè)者的人脈，想要獲得投資的企業(yè)都會把這些信息盡可能地告訴VC。通常，風(fēng)投公司會接觸到其所投行業(yè)內(nèi)想要融資的絕大部分企業(yè)，導(dǎo)致行業(yè)信息制高點被VC占據(jù)。
眾所周知，得到風(fēng)投公司投資的創(chuàng)業(yè)者就如同彩票中獎了一樣，只有極少數(shù)的創(chuàng)業(yè)者可以得到風(fēng)投的青睞，同時這些幸運兒被包裝成為天才，因為在資本市場上資產(chǎn)的價值、市場的價值、技術(shù)的價值都可以評估，惟獨天才是不能評估的無價的東西，最具備在資本市場炒作的價值。而很多時候，這些“天才們”的想法，更多地是來自于風(fēng)投們從其他創(chuàng)業(yè)者那里套取的創(chuàng)業(yè)思路。VC可以以大家不能想象的高估值去投資一家公司的背后，正是他們不僅了解全行業(yè)，還可以利用全行業(yè)的智慧和思路。
筆者從事投融資工作多年，在此也告訴未來的創(chuàng)業(yè)者：如果自己的企業(yè)沒有發(fā)展到一定程度，形成行業(yè)門檻，找風(fēng)險投資通常是給他們白白提供思路；如果風(fēng)險投資已經(jīng)投資了類似的企業(yè)，更要小心自己的融資行為會向你的競爭對手泄密！創(chuàng)業(yè)者應(yīng)當(dāng)記住，你就好比是只小鳥，你嘴里叼的那塊奶酪就是你的創(chuàng)意和你所掌握的行業(yè)信息，而風(fēng)投們都是在這個行業(yè)里面混了多少年的老狐貍，他們會唱著贊歌讓你開口，而一旦你開口了，他們得到你奶酪后，通常會離你而去，你是得不到融資的。很多融資的傳奇只能當(dāng)作故事聽！創(chuàng)業(yè)起始更需要的是天使投資，而不是風(fēng)險投資。而這樣的投資是要靠“天使”眷顧的。
風(fēng)險投資以超高的融資為誘餌，套取大量信息，這些信息很多是服務(wù)于他們的境外項目的，所以他們特別愛投資于網(wǎng)絡(luò)和信息領(lǐng)域，因為“網(wǎng)絡(luò)無國界”，最容易在全球范圍內(nèi)進行利益轉(zhuǎn)移。
此外，風(fēng)險投資的融資背后是帶有強烈的對賭協(xié)議的，創(chuàng)業(yè)者如果達不到融資協(xié)議要求的業(yè)績，創(chuàng)業(yè)者在企業(yè)中的股份就要被壓縮，甚至要出局，想一下當(dāng)年王志東是怎樣離開新浪的？想一下蒙牛（2319 .HK）的牛根生2008年時為何發(fā)出“萬言書”？想一下太子奶的李途純是怎么倒掉的？而創(chuàng)業(yè)者如果達到融資協(xié)議約定的業(yè)績，我們回頭再看這樣的融資，就可以發(fā)現(xiàn)風(fēng)投給出的條件一點也不優(yōu)厚了，因此業(yè)內(nèi)都知道，風(fēng)險投資是這個世界上最貴的資金，其昂貴程度甚至超過高利貸。而且還存在這樣一種情況：對賭協(xié)議簽署以后，你的公司如果真的有價值，風(fēng)投也很可能走反方向，利用他們的市場資源讓你的公司達不到對賭協(xié)議的業(yè)績，等到把你的股權(quán)攤薄、他們的CEO進駐以后再讓業(yè)績成長起來。被風(fēng)險投資清理出局的創(chuàng)業(yè)者絕不在少數(shù)！很多不錯的公司都是在這樣的情況下成為了風(fēng)險投資的資產(chǎn)。這是一種掠奪性很強的游戲。試問，如果他們故意讓你對賭失敗而要清除你，你是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)守約？
還有一點是，許多境外風(fēng)投資本的資金來源非常復(fù)雜，尤其離岸島國，幾乎就是各種犯罪資金的天堂。不要看最終的上市公司都是白白的，問題關(guān)鍵在于不斷的私募、上市前的各種交易。VIE協(xié)議控制可以是非常復(fù)雜的連環(huán)控制，而不是簡單的上市公司的協(xié)議，因為上市公司的協(xié)議需要公告公開，操作是不方便的，幾乎所有的控制協(xié)議和對賭協(xié)議都由地下機構(gòu)在中間操作的。敢于擺脫這種控制的人，是需要相當(dāng)勇氣的。
資本逐利，遵循的是血淋淋的叢林法則，有著豐富市場經(jīng)驗的外國風(fēng)投資本深諳此道。中國企業(yè)與之博弈，就必須清楚各類白紙黑字的契約下所隱含的巨大風(fēng)險。同時要采取相同標(biāo)準(zhǔn)，對于不講信義的契約，要堅決按照契約規(guī)則行事，絕對不能抱住信義蒙蔽眼睛，更不能按照信義的標(biāo)準(zhǔn)來一個“嚴于律己寬以待人”，否則就相當(dāng)于把自己的脖子伸到對方的刀刃之下。
國家安全的博弈
VIE結(jié)構(gòu)之所以產(chǎn)生的原因，是源于中國關(guān)鍵行業(yè)的不開放，但是這些行業(yè)的不開放是具有國家根本利益的。此次“支付寶事件”發(fā)生后，眾多聲音嚷嚷“要開放”，各類喧囂中，出于私利者有之，出于公心者亦有之。但無論私心公心，有一點是討論問題的前提，就是如何評價國家安全與國家利益。
胡舒立女士在《馬云為什么錯了》一文中說：“中國有條件也有必要在第三方支付服務(wù)上打開對外開放之門，欲開還閉的‘內(nèi)外有別’政策既繁瑣又沒有必要。”
筆者認為，此言差矣！
就拿阿里巴巴來說，馬云的模式是具有中國特色的經(jīng)營模式，而“中國特色”恰恰是一些西方國家欲除之而后快的東西。網(wǎng)絡(luò)是上演突變奇跡的地方，不是進化穩(wěn)定博弈的地方，傳統(tǒng)領(lǐng)域都已發(fā)展到進化穩(wěn)定階段，但網(wǎng)絡(luò)不是。淘寶的交易額已經(jīng)超過了中國零售商品總額的5%，支付寶的支付額也堪與核心大銀行相比，這樣的規(guī)模借用日本財團的觀念，是一個國家的國氣之所在，其規(guī)模和影響力遠遠超過國美電器（00493.HK）。在未來網(wǎng)絡(luò)可預(yù)見的擴張下，其份額還將快速增長。最關(guān)鍵的是淘寶和支付寶的市場占有率太高了。就如美國總統(tǒng)奧巴馬在最近的演說中，說美國是一個擁有Google和Facebook的國家，可見美國對于其核心網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的重視。阿里巴巴是在中國自主創(chuàng)新誕生并發(fā)展壯大的網(wǎng)絡(luò)企業(yè)，中國有理由將其視為國家的核心產(chǎn)業(yè)并引以為豪。
姑且不說目前中國的主要網(wǎng)站基本被外資控制，網(wǎng)絡(luò)時代國家安全堪憂的問題，單就淘寶和支付寶，其最大的價值是什么？在筆者看來，是其關(guān)乎中國商品零售及資金流動的核心數(shù)據(jù)。網(wǎng)絡(luò)所產(chǎn)生的價值很多是間接和附加的，在當(dāng)初我們看不懂西方資本家為什么可以以我們無法想象的高價投資和收購互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的時候，他們就已經(jīng)操控著網(wǎng)絡(luò)輿論攻擊中國的國家公信力了，網(wǎng)絡(luò)所帶來的話語權(quán)力量在其“無國界”的特點下，是相當(dāng)強大且具備摧毀力的。這點，在今年的北非、中東地區(qū)之亂中體現(xiàn)得非常明顯（參見《環(huán)球財經(jīng)》2011年6月刊“社交網(wǎng)絡(luò)扮演騷亂推手”一文）。
耶魯大學(xué)華裔教授陳志武先生在微博中說：“最近關(guān)于‘協(xié)議控制’討論中處處看到對外資的排斥，讓人擔(dān)憂。在國內(nèi)金融專為國企與政府服務(wù)之下，民間創(chuàng)業(yè)發(fā)展靠誰支持？不能‘端起碗吃肉，放下筷子罵娘’呀。今天，中國應(yīng)做開放的榜樣，扛開放的大旗，因為世界越開放，對中國更有利。中國應(yīng)該巴不得各國都開放！自己不開放卻希望別國開放，可能嗎？”
筆者再嘆，此言謬矣！
國與國之間的經(jīng)濟博弈，從來離不開政治。去年中國的華為收購美國的三葉公司，區(qū)區(qū)200萬美元的交易，被美國外國投資委員會以“國家安全”的理由而“建議撤銷”，最終收購失敗。美國對中國講的是自由市場和開放，對自己講的是國家利益和安全。而在這個事件里，迄今我們沒有看到有美國媒體去譴責(zé)美國政府的這一決定，“呼吁開放”云云，為什么？因為涉及到“國家安全”這一紅線，誰也不敢觸碰。因為國家安全高于一家公司的商業(yè)利益。各國輿論對待本國企業(yè)與外國企業(yè)的態(tài)度，多少都會有點“寬于律己，嚴以待人”，至多寬嚴一致。但對比“力拓案”、“支付寶案”、“三葉案”還有去年的“VISA案”，不難發(fā)現(xiàn)，我們的部分輿論卻是反其道而行之，豈不怪哉！
去年發(fā)生的VISA與銀聯(lián)之爭是一個較為典型的案例。2010年6月VISA突然單方面改變規(guī)則，向全球會員銀行發(fā)函，要求從8月1日起，凡在中國大陸境外受理帶VISA標(biāo)志的雙幣種信用卡時，不論刷卡消費還是ATM取現(xiàn)，都不得走中國銀聯(lián)的清算通道。對于這樣一個明顯的違約行為，卻少見人責(zé)其“不誠信”之聲，更有個別人士為VISA辯護說這是因為中國保護銀聯(lián)，不夠開放。試想：銀聯(lián)的卡業(yè)務(wù)是人民幣結(jié)算和清算業(yè)務(wù)，關(guān)乎中國核心的金融安全，試問，美國的美元結(jié)算清算業(yè)務(wù)向中國開放嗎？
筆者不想在此爭論中國對外資是開放過多還是不夠的問題，也不想去爭辯誰比誰更開放的問題，只是想呼吁，“國家安全”是一條個人私利不可逾越的紅線。我們歡迎善意的外來資本并依法保障他們在華利益，同時也警惕各種威脅到國家產(chǎn)業(yè)安全、金融安全，傷害國家利益的行為。我們在平常人與人之間的交往上，都知道“害人之心不可有，防人之心不可無”并認可這一道理，怎么放到企業(yè)與企業(yè)、國與國的交往上，就指責(zé)這是“陰謀論”呢？要知道，國與國之間的博弈，可比人與人之間要激烈復(fù)雜得多，其后果也要嚴重得多。正如喬良將軍所言：只有當(dāng)陰謀不存在的時候，“陰謀論”才會消失。這是硬幣的正反面。
此外，在此次關(guān)于第三方支付牌照的爭議中，一些人例舉騰訊（0700.HK）旗下的財付通也獲得了這個牌照，以此來說明支付寶的所有權(quán)未必一定要轉(zhuǎn)讓。但是在這里對于二者的不同，卻被選擇性失明了。騰迅的海外主要投資人是南非MIH公司，持股比例為50%。從國家層面上而言，中國與南非同屬“金磚國家”，近年來在金融和礦資源領(lǐng)域均有互惠的深度合作，2008年中國工商銀行（601398.SH）參股南非標(biāo)準(zhǔn)銀行（JSE∶SBKJ）20%股權(quán)，成為這家非洲最大銀行的單一最大股東。從公司層面而言，阿里巴巴是美國背景的投資人，投資人控制了超過2/3的股權(quán)，基本可以視為外資完全控制。而騰訊則是一個“特殊目的公司”（境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，在境外進行股權(quán)融資為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)）。在外交對等的層面，對于由南非公司占股的騰訊和由美國公司控股的阿里巴巴是不能等同的。此外，二者在第三方支付領(lǐng)域規(guī)模不同，對于市場的影響力也不同。在這里不能將二者簡單類比。
中國社會有中國的傳統(tǒng)行為準(zhǔn)則，中外交流有國際通則，但任何準(zhǔn)則和通則都不能凌駕于該國法律之上，這是基本常識。而在國家安全上的博弈，從來都是貫穿于經(jīng)濟活動始終的，我們對此更應(yīng)有清醒認識。中國需要誠信，但是這個誠信是在遵守中國法律和保障國家安全的前提下的。在《華爾街日報》6月初舉辦的D9科技大會上，身處“風(fēng)暴眼”的馬云感慨道：“我記得15年前，美國人教我們做生意要遵守法律，今天他們卻叫我們繞開法律。在阿里巴巴，我們一定要遵守國家法律。”