是時(shí)候加重互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的法律責(zé)任了
慕 峰
再次出現(xiàn)殞命事件之后，在巨大社會(huì)壓力之下，滴滴們能主動(dòng)改過自新嗎？我認(rèn)為很難。盡管有看起來真誠(chéng)的道歉，但這個(gè)世界從不因?yàn)榈狼付淖?。相反，客觀上講，滴滴僅需承擔(dān)極其微小的法律責(zé)任，忍受到下一個(gè)社會(huì)熱點(diǎn)爆發(fā)，將其影響上市目標(biāo)的部分業(yè)務(wù)做出切割和調(diào)整，就可以繼續(xù)靜待其700-800億美元的上市計(jì)劃逐步推進(jìn)了。對(duì)受害家庭和民眾而言，這是殘忍的事實(shí)，但對(duì)于資本而言，則幾乎是確定的事實(shí)。
做出這個(gè)判斷，不是基于揣測(cè)，而是基于多年以來對(duì)中國(guó)資本市場(chǎng)的親身參與和細(xì)致體察，以及對(duì)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代中國(guó)立法情況的充分認(rèn)知。只要我們的立法思維仍不改變，無論是服務(wù)類電商平臺(tái)引發(fā)的人身傷害事件，還是商品銷售類電商平臺(tái)引發(fā)的假冒偽劣所致傷害事件，都只會(huì)更多，不會(huì)更少。而在這樣的體制缺陷下繼續(xù)發(fā)展的中國(guó)經(jīng)濟(jì)，最終將實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)對(duì)整個(gè)線下生產(chǎn)制造、服務(wù)提供（供給端）和消費(fèi)者（需求端）的兩頭控制。馬老師在這個(gè)終極問題上從來沒有開過玩笑。所謂的“去中心化”，不過是使其他所有主體都成為“平臺(tái)中心”的附庸，而這些平臺(tái)最終是否良善，全在于今后的立法是否詳加規(guī)制。很難想象，在快要迎來2020年代的今天，平臺(tái)的控制，竟然可以在幾乎沒有約束的自由放任之下實(shí)現(xiàn)。
如果今天某些人還認(rèn)為實(shí)體經(jīng)濟(jì)的平臺(tái)化才代表人類經(jīng)濟(jì)的未來，認(rèn)為十幾億人的就業(yè)問題將主要是依靠幾家互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)才能得以解決，只有以舉國(guó)之力支持幾家平臺(tái)企業(yè)才能提升國(guó)民信任度和幸福感，或者認(rèn)為只要幾家平臺(tái)企業(yè)繼續(xù)做大就能“倒逼”其他傳統(tǒng)企業(yè)“成功轉(zhuǎn)型”，那顯然是對(duì)“科技進(jìn)步+自由放任”正在和將要產(chǎn)生惡果的巨大無知。
這是一篇關(guān)乎每個(gè)國(guó)人未來的長(zhǎng)文，并非針對(duì)某個(gè)具體事件的應(yīng)景之作，我希望所有讀者留出足夠的時(shí)間，冷靜閱讀，細(xì)細(xì)體察。這篇文章的存在價(jià)值可能將長(zhǎng)達(dá)數(shù)年甚至更長(zhǎng)時(shí)間?；蛟S其中部分內(nèi)容稍顯復(fù)雜，但已足夠通俗，請(qǐng)盡量逐句閱讀。我們的目標(biāo)，不僅是希望讓更多人了解到問題的根源，更是希望借由所有人的關(guān)注和參與，開始推動(dòng)改變。
一、平臺(tái)時(shí)代，傳統(tǒng)法律保護(hù)機(jī)制已然失效
近四十年來中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的社會(huì)進(jìn)步，在商品和服務(wù)供給大幅增加基礎(chǔ)上所實(shí)現(xiàn)的民眾幸福感提升，是依靠市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和社會(huì)保護(hù)性立法兩個(gè)手段去實(shí)現(xiàn)的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)的內(nèi)涵，一方面在于通過具體法律制度去塑造良性的市場(chǎng)環(huán)境，包括對(duì)土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的確立，也包括對(duì)合同、擔(dān)保等基礎(chǔ)性市場(chǎng)行為的認(rèn)可，還包括對(duì)各種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利金融化的制度確認(rèn)；另方面，則在于通過社會(huì)性立法去抑制自由放任市場(chǎng)的危害，這主要體現(xiàn)在以侵權(quán)責(zé)任追責(zé)、產(chǎn)品質(zhì)量保障、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、環(huán)境保護(hù)和反壟斷為核心的一系列立法方面。這兩類立法并行，并非中國(guó)獨(dú)創(chuàng)，談不上中國(guó)特色，是每個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家所普遍采納的。
社會(huì)保護(hù)性立法，其直接目標(biāo)在于使市場(chǎng)服務(wù)于社會(huì)目標(biāo)，而非經(jīng)濟(jì)利益。如果僅以經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)為唯一追求，那么只要能以數(shù)據(jù)證明某種經(jīng)濟(jì)模式在整體上有助于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，個(gè)體或者部分群體的利益就完全可以被犧牲。如果以經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)或者個(gè)別企業(yè)利益為最優(yōu)先，那么社會(huì)保護(hù)性立法的缺失，必將導(dǎo)致市場(chǎng)之惡成為現(xiàn)實(shí)，遭受損害的，是無力對(duì)抗巨頭企業(yè)的普通民眾。對(duì)于平臺(tái)新貴和身后的投資人而言，這種情況并不陌生，因?yàn)榇蠖鄶?shù)所謂的政策風(fēng)險(xiǎn)或者法律風(fēng)險(xiǎn)，不過都是經(jīng)濟(jì)成本而已。
在此，我們以滴滴事件為例，來檢視每一位乘客都可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)。
在絕大多數(shù)乘客都不會(huì)閱讀的滴滴APP協(xié)議中，有所有滴滴司機(jī)和乘客都已經(jīng)簽署同意的《專快豪華車服務(wù)協(xié)議》和《順風(fēng)車信息平臺(tái)用戶協(xié)議》。
《專快豪華車服務(wù)協(xié)議》第8.1條約定，“在網(wǎng)站或滴滴出行平臺(tái)上向您提供的信息、推薦的服務(wù)僅供您參考。我們將在合理的范圍內(nèi)盡力保證該等信息準(zhǔn)確，但無法保證其中沒有任何錯(cuò)誤、缺陷、惡意軟件和病毒。對(duì)于因使用（或無法使用）網(wǎng)站或滴滴平臺(tái)導(dǎo)致的任何損害（但排除死亡或人身傷害），我們不承擔(dān)責(zé)任（除非此類損害是由我們的故意或重大過失造成的）。”第8.2條約定：“……為提升服務(wù)品質(zhì)，保障平臺(tái)用戶（包括駕駛員和乘客）安全，并更好的承擔(dān)企業(yè)社會(huì)責(zé)任，我司將通過個(gè)性化的安全保障產(chǎn)品為標(biāo)有保障產(chǎn)品的訂單服務(wù)中的平臺(tái)用戶提供相應(yīng)的安全保障服務(wù)，例如對(duì)于交通事故和車內(nèi)沖突等與平臺(tái)訂單相關(guān)聯(lián)的意外事故，在實(shí)際責(zé)任方無力賠償或在合理時(shí)間內(nèi)未賠償?shù)那闆r下，可以按照相應(yīng)的安全保障產(chǎn)品說明規(guī)定的內(nèi)容提供先行墊付、住院探望等服務(wù)。對(duì)于存在侵權(quán)責(zé)任人、違約責(zé)任人的，在提供安全保障服務(wù)后，提供安全保障服務(wù)的相關(guān)方有權(quán)向有關(guān)實(shí)際責(zé)任方追償。”
上述兩個(gè)條款稍微復(fù)雜的部分，簡(jiǎn)單講即是，對(duì)于滴滴專車、快車、豪華車服務(wù)：1、乘客若因使用滴滴APP死亡或者遭受人身傷害，除非是因?yàn)榈蔚蔚墓室饣蛑卮筮^失造成，否則滴滴不承擔(dān)責(zé)任。而如果乘客通過法院訴訟去主張滴滴擔(dān)責(zé)，則乘客要去證明滴滴存在故意或者重大過失。2、對(duì)于出現(xiàn)交通事故和車內(nèi)沖突等與訂單相關(guān)的意外事故時(shí)，滴滴可以按照“安全保障產(chǎn)品說明規(guī)定”去對(duì)乘客進(jìn)行先行墊付或住院探望，但這份“安全保障產(chǎn)品說明規(guī)定”，在滴滴的平臺(tái)或者APP中始終無法找到。根據(jù)滴滴曾經(jīng)公開的網(wǎng)絡(luò)新聞稿，對(duì)乘客合理醫(yī)療費(fèi)的先行墊付和住院探望是確有的，至于墊付額度、覆蓋范圍則一概沒有明確的書面說明。如果不是因?yàn)榻煌ㄊ鹿驶蜍噧?nèi)沖突等出現(xiàn)的意外事故，僅僅是騷擾或者沒有出現(xiàn)需要赴醫(yī)院治療的其他事故情形，那么乘客只能通過“投訴”去反應(yīng)，而乘客本身還負(fù)有證明投訴屬實(shí)的責(zé)任。
那么《順風(fēng)車信息平臺(tái)用戶協(xié)議》是怎樣規(guī)定的呢？該協(xié)議第4.7條約定：“順風(fēng)車平臺(tái)無法保證其所提供的信息中沒有任何錯(cuò)誤、缺陷、惡意軟件或病毒。對(duì)于因使用（或無法使用）信息平臺(tái)導(dǎo)致的任何損害，順風(fēng)車平臺(tái)不承擔(dān)責(zé)任（除非此類損害是由順風(fēng)車平臺(tái)的故意或重大過失造成的）。”
換言之，如果說滴滴專車、快車、豪華車服務(wù)還因?yàn)槌兄Z了找不到具體內(nèi)容的意外事故“先行墊付”制度需要投入額外的管理成本，那么順風(fēng)車則沒有任何額外承諾可以使滴滴有動(dòng)力去進(jìn)行足夠的順風(fēng)車管理。顯然，除了前置的司機(jī)審查的區(qū)別外，這種最終責(zé)任上的區(qū)分，也是順風(fēng)車問題更為嚴(yán)重的原因。順風(fēng)車真的是滴滴為乘客提供的“免費(fèi)”服務(wù)嗎？如果真的是，那么還真不能苛責(zé)滴滴。然而，盡管滴滴沒有向順風(fēng)車抽取20%的服務(wù)費(fèi)，但在所謂“羊毛出在豬身上”的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，以極低的成本讓用戶更多的打開自己的APP，這種所謂的“免費(fèi)”，真的不帶來經(jīng)濟(jì)利益嗎？所以當(dāng)順風(fēng)車出現(xiàn)非常多的風(fēng)險(xiǎn)而不可控時(shí)，對(duì)滴滴來講最佳的方案，就是一關(guān)了之。已經(jīng)有那么長(zhǎng)的時(shí)間以所謂的“免費(fèi)”和“無責(zé)”來獲取足夠的流量了，關(guān)就關(guān)吧。
那么普通民眾一定會(huì)問，難道法律對(duì)滴滴這樣的平臺(tái)就沒有額外的約束了嗎？仔細(xì)閱讀2016年11月1日起實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車服務(wù)經(jīng)營(yíng)管理暫行辦法》，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，“未按照規(guī)定制定服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建立并落實(shí)投訴舉報(bào)制度的”網(wǎng)約車平臺(tái)公司，“可由縣級(jí)以上汽車行政主管部門和價(jià)格主管部門按照職責(zé)責(zé)令改正，對(duì)每次違法行為處以5000元以上10000元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處以10000元以上30000元以下罰款”。頂格行政處罰，就是3萬元，還是人民幣，而這一條，還是唯一能與滴滴諸多事故沾得上邊的。所以直到今天，你只能看到監(jiān)管部門的同仇敵愾、厲聲譴責(zé)和約談，因?yàn)閺囊婪ㄐ姓慕嵌龋麄儫o法做得更多了。我們可以看到交通運(yùn)輸部以官方名義發(fā)出了《不保障乘客生命安全的企業(yè)不要也罷》這樣看似痛快的文章，但其中最關(guān)鍵一句則是：“除了將犯罪嫌疑人繩之以法，作為平臺(tái)企業(yè)的滴滴及其負(fù)責(zé)人，要不要承擔(dān)法律責(zé)任，該承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任，有關(guān)方面應(yīng)該認(rèn)真研究，今后不能再模棱兩可。”是的，立法到今天為止，還沒有授予監(jiān)管部門更多的權(quán)限。
那對(duì)于受害的乘客，從法律上而言，可以通過訴訟向誰獲得賠償呢？這個(gè)問題，在還沒有網(wǎng)約車的出租車時(shí)代，根本不是問題。任何人不加思考都知道，如果出租車司機(jī)對(duì)乘客侵權(quán)，乘客當(dāng)然可以要求出租車公司來賠償，這是人之常情常理。非常明顯的是，出租車司機(jī)是“有單位、有組織”的，出租車司機(jī)與出租車公司存在勞動(dòng)合同關(guān)系。立法也正是如此規(guī)定的?！肚謾?quán)責(zé)任法》第34條第1款規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，《合同法》第302條規(guī)定：“承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對(duì)運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。通過“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”，可以檢索到大量按照上述法律作出判決的案例。這不代表出租車司機(jī)就一定沒有問題，但這樣的責(zé)任設(shè)定，一定會(huì)讓出租車公司更加謹(jǐn)慎的選擇自己的員工。說到底，傳統(tǒng)的法律設(shè)定，是通過加大出租車公司的責(zé)任，使其盡到更多的注意、付出更多的成本，來替乘客把關(guān)，相應(yīng)的，乘客也多了一層救濟(jì)。當(dāng)然，整個(gè)制度不僅僅限于這兩條規(guī)定，我們后面會(huì)充分討論。
那么在平臺(tái)約車時(shí)代，受害的消費(fèi)者及其家屬能直接讓滴滴來進(jìn)行賠償嗎？2013年修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，增加了對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的責(zé)任，第44條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者明知或者應(yīng)知銷售者或者服務(wù)者利用其平臺(tái)侵害消費(fèi)者合法權(quán)益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務(wù)者承擔(dān)連帶責(zé)任。”以滴滴事件為例，司法實(shí)務(wù)中，消費(fèi)者要以這條規(guī)定向平臺(tái)企業(yè)索償，需要滿足以下條件：一是消費(fèi)者要證明平臺(tái)明知或應(yīng)知滴滴司機(jī)利用其平臺(tái)侵害了自己的合法權(quán)益，這個(gè)證明，最直接的是現(xiàn)場(chǎng)錄音、錄像并提供給平臺(tái)，次直接的是對(duì)平臺(tái)客服的留言或投訴，在緊急情況下，如果無法錄音、錄像或者留言會(huì)怎樣？平臺(tái)可以直接辯稱，無法證明緊急事件的出現(xiàn)是因司機(jī)利用平臺(tái)所造成。即便有相關(guān)證據(jù)，平臺(tái)也可以辯稱，已經(jīng)采取了必要的措施，例如接到了乘客的留言并進(jìn)行了內(nèi)部處理，開始調(diào)查車輛情況，或者接到了自稱乘客親友的電話投訴，開始驗(yàn)證乘客親友的真實(shí)身份，至于要處理多久、驗(yàn)證多久，法律并無規(guī)定，滴滴與乘客的協(xié)議也沒有約定。
此時(shí)，能否要求滴滴賠償，最終是由審理案件的法官來判斷的。如果不是一個(gè)公開事件，沒有民意的支持，這種事件將很大程度上變成平臺(tái)巨頭與乘客或乘客家屬之間的討價(jià)還價(jià)。如果我們進(jìn)一步分析乘客的訴訟成本和可能得到的賠償，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，任何個(gè)體，最終都將在敗倒在平臺(tái)腳下。
根據(jù)最高人民法院于2003年公布的《人身損害賠償司法解釋》，因人身侵權(quán)導(dǎo)致受害人死亡的，需要賠償?shù)馁M(fèi)用包括“喪葬費(fèi)、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工損失等其他合理費(fèi)用”，同時(shí)近親屬可以主張精神損害賠償。這其中主要的是死亡賠償金和被撫養(yǎng)人生活費(fèi)，這兩部分有多少呢？上述司法解釋規(guī)定，“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計(jì)算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算”，根據(jù)官方統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2017年度，北京市職工平均工資是101,599元，上海市職工平均工資是85,582元。以二十年計(jì)，如果在北京法院起訴，那么死亡賠償金約為203.2萬元；如果在上海起訴，死亡賠償金就變成了171.16萬元。撫養(yǎng)費(fèi)方面，“被撫養(yǎng)人生活費(fèi)根據(jù)撫養(yǎng)人喪失勞動(dòng)能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。被撫養(yǎng)人為未成年人的，計(jì)算至十八周歲；被撫養(yǎng)人無勞動(dòng)能力又無其他生活來源的，計(jì)算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算”，根據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，北京和上海的2017年度人均消費(fèi)性支出分別為37,425.34元和39,791.85元，以最長(zhǎng)時(shí)間撫養(yǎng)費(fèi)十八年計(jì)，在北京起訴能夠獲得的最高撫養(yǎng)費(fèi)賠償為67.37萬元，在上海起訴能夠獲得的最高撫養(yǎng)費(fèi)賠償為71.63萬元。對(duì)受害人的近親屬而言，還可以請(qǐng)求精神損害賠償，這個(gè)賠償金額大概是多少呢？以能查詢到的安徽省高級(jí)人民法院2006年制訂的指導(dǎo)意見為例，“造成公民死亡的，精神撫慰金一般不低于5萬元，但不得高于8萬元”。加上其他諸如喪葬費(fèi)、誤工費(fèi)等賠償費(fèi)用，因侵權(quán)事故死亡，在北京和上海起訴能夠獲得的賠償總額，大概也就在300萬元人民幣左右，而其他地區(qū)則要更低，甚至低非常多。無論是年薪千萬還是年薪十萬，無論是擁有一套房還是十套房，一條人命300萬，這就是企業(yè)要計(jì)算的成本。
如果你認(rèn)為這就是全部，那就錯(cuò)了。因?yàn)檫@還沒有計(jì)算訴訟成本，包括律師費(fèi)用支出和短則幾個(gè)月多則數(shù)年的訴訟審理期限。有多少個(gè)體能夠走完這漫長(zhǎng)的流程去討要一個(gè)說法，而不是接受估值5,000億的平臺(tái)巨頭私下和解的“恩賜”呢？一條人命300萬，對(duì)資本而言，這不過是用來計(jì)算風(fēng)險(xiǎn)和收益的成本罷了。
你以為真的是300萬嗎？按照現(xiàn)行《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，即便證明了滴滴應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但對(duì)滴滴而言，它所要承擔(dān)的責(zé)任只是“連帶責(zé)任”，并非直接責(zé)任主體。對(duì)出租車公司而言，因出租車司機(jī)侵害乘客合法權(quán)益，是由出租車公司直接向乘客賠償，這個(gè)責(zé)任主體是公司而非司機(jī)。而在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》下，在費(fèi)勁的向平臺(tái)討要了賠償之后，滴滴作為連帶責(zé)任一方，可以立馬向涉事滴滴司機(jī)提起追償，因?yàn)樵谶@樣的立法下，最終責(zé)任方是司機(jī)而不是企業(yè)。那些大量轉(zhuǎn)載關(guān)于消費(fèi)升級(jí)、消費(fèi)降級(jí)去反思犯罪成因的人們，有沒有想過，在這樣的追償制度下，犯罪者接下來會(huì)怎樣？當(dāng)然，平臺(tái)也可以大度的放棄這樣的追償，如同另一種“恩賜”。
在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”僅能檢索到一個(gè)關(guān)于滴滴作為被告的“生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)”侵權(quán)案例，這則案例充分說明了上述立法帶給乘客的困惑。青島市“廉某訴滴滴出行科技有限公司”（（2017）魯0203民初1697號(hào)）一案中，乘客廉某在遭受滴滴司機(jī)毆打并將滴滴公司訴至法院后，滴滴公司辯稱：滴滴公司沒有實(shí)施對(duì)廉某的侵權(quán)行為，且滴滴公司作為網(wǎng)約車經(jīng)營(yíng)者，和網(wǎng)約車司機(jī)構(gòu)成新型的合作關(guān)系。一審法院最終認(rèn)定，廉某無法證明網(wǎng)約車司機(jī)為滴滴公司工作人員，滴滴也否認(rèn)與滴滴司機(jī)存在雇傭關(guān)系，因此廉某以滴滴司機(jī)執(zhí)行公務(wù)致其損傷為由要求滴滴公司承擔(dān)賠償責(zé)任，未能得到法院認(rèn)可。在二審時(shí)，廉某直接撤回了上訴。以司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)來看，滴滴與廉某極有可能進(jìn)行了和解，滴滴進(jìn)行了賠償，但這種基于和解的賠償，內(nèi)容是不會(huì)公開的，換來的結(jié)果，往往是受害者承諾不就相關(guān)事項(xiàng)再次起訴平臺(tái)。廉某的選擇是理性的，因?yàn)樵诂F(xiàn)行法律之下，除非廉某能夠證明滴滴明知或應(yīng)知司機(jī)侵權(quán)，且未采取必要措施，否則根本不可能獲得滴滴公司的任何賠償。而就我的了解，即便是中國(guó)最好的律師，只要沒有太關(guān)注過這方面的立法，他的認(rèn)知與普通民眾完全是一致的。
出租車和網(wǎng)約車在法律性質(zhì)上加以區(qū)分，是一件十分奇怪的事。無論出租車還是網(wǎng)約車，真正的勞動(dòng)者都是司機(jī)，出租車公司和網(wǎng)約車平臺(tái)都從司機(jī)那里抽取費(fèi)用，出租車公司是以“份子錢”為名義，而平臺(tái)是以“信息服務(wù)費(fèi)”之類的名義。勞動(dòng)性質(zhì)和消費(fèi)者沒有任何不同，僅僅因?yàn)橄騽趧?dòng)者抽取費(fèi)用的名義不同，消費(fèi)者在網(wǎng)約車平臺(tái)那里的安全保障就大打折扣，怎么會(huì)有這樣的立法呢？反過來看，如果網(wǎng)約車平臺(tái)不對(duì)乘客承擔(dān)此等責(zé)任，它會(huì)像出租車公司那樣有足夠的壓力去對(duì)司機(jī)進(jìn)行管理嗎？當(dāng)然，滴滴們對(duì)此的解釋是，它自己并非出租車公司，司機(jī)也不是自己的員工，因此也無法像出租車公司那樣去做管理。進(jìn)一步，難道出租車公司天生就應(yīng)該承擔(dān)這樣的責(zé)任去管理司機(jī)嗎？事實(shí)上，出租車公司需要承擔(dān)這樣的責(zé)任，正是因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》、《合同法》和出租車相關(guān)立法所確立的多項(xiàng)原則，包括員工執(zhí)行工作任務(wù)對(duì)他人造成的侵權(quán)損害，以及承運(yùn)人對(duì)運(yùn)輸過程中旅客的傷亡，出租車公司都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。換言之，滴滴平臺(tái)之所以不需要承擔(dān)這樣的責(zé)任，只是因?yàn)榱⒎]有將其納入而已。
那么接下來的問題是，滴滴們接受這樣的責(zé)任嗎？毫無疑問，所有平臺(tái)，都會(huì)盡最大努力去抵制被納入這樣的立法規(guī)范中。因?yàn)橐坏┦艽思s束，平臺(tái)們將被迫花費(fèi)更多成本去管理司機(jī)、為消費(fèi)者提供更多的救濟(jì)，換言之，這將損害平臺(tái)們的經(jīng)濟(jì)利益。
那么平臺(tái)們?cè)趺慈フ撟C自己觀點(diǎn)的合理性呢？平臺(tái)往往會(huì)說，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)模式跟傳統(tǒng)的制造業(yè)和服務(wù)業(yè)有本質(zhì)區(qū)別，平臺(tái)企業(yè)沒有直接提供商品銷售和服務(wù)，而只是通過信息化手段搭建平臺(tái)，連接商品銷售者、服務(wù)者和消費(fèi)者兩端，為供需雙方提供信息化服務(wù)，商品銷售者和服務(wù)者并非平臺(tái)的員工，沒有勞動(dòng)合同關(guān)系，而平臺(tái)與消費(fèi)者并沒有簽署任何的商品買賣合同或由平臺(tái)員工向消費(fèi)者提供服務(wù)，因此平臺(tái)上的商品銷售者、服務(wù)者和消費(fèi)者之間的糾紛，平臺(tái)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)任何責(zé)任，因?yàn)槠脚_(tái)只是在“撮合交易”而已。
那出租車公司是否哪天也可以與所有司機(jī)解除勞動(dòng)合同，簽署所謂的“新型合作協(xié)議”，不用承擔(dān)這么多責(zé)任呢？請(qǐng)問，一個(gè)出租車公司利用線上平臺(tái)去提供約車服務(wù)，和一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用線上平臺(tái)去提供約車服務(wù)，真的完全是兩回事嗎？我們的就業(yè)，真的要依靠這樣的“平臺(tái)+零工”模式才能得到解決嗎？
在我看來，二者最大的區(qū)別，在于傳統(tǒng)立法已經(jīng)將出租車公司的責(zé)任予以明確。二者的區(qū)別，更在于出租車公司無論如何做大，都不可能具有網(wǎng)約車平臺(tái)的運(yùn)量規(guī)模；在于出租車公司無論如何做大，都不可能坐擁5,000億人民幣的估值；在于出租車公司無論如何做大，都不可能使其投資人、管理層和員工在上市之后獲得巨額資本回報(bào)。如果說曾經(jīng)的出租車行業(yè)利益限制了公共交通供給的擴(kuò)大，而政府通過政策傾斜容忍網(wǎng)約車平臺(tái)以種種方式去加大供給，那么今天來看，網(wǎng)約車平臺(tái)的問題要比曾經(jīng)的出租車問題大得多得多。資本沖動(dòng)在立法滯后的庇護(hù)之下，滴滴們成為了制度套利的最大獲益者。以平臺(tái)為名，對(duì)司機(jī)和乘客都盡可能的不承擔(dān)責(zé)任。
滴滴和出租車公司，真有那么大的區(qū)別嗎？如果沒有，為什么不讓滴滴們承擔(dān)出租車公司那樣的責(zé)任？一個(gè)估值700多億美元的巨獸，難道連一家小小出租車公司的責(zé)任都承擔(dān)不起嗎？如果承擔(dān)這種責(zé)任會(huì)導(dǎo)致滴滴成本大幅提升、估值大幅下降，難道正是因?yàn)榈蔚螞]有承擔(dān)這樣的責(zé)任才維持起其估值的嗎？說好的高科技帶來成本下降、推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步呢？進(jìn)一步，是滴滴估值下降帶來的股東損失跟普通民眾更相關(guān)，還是滴滴們承擔(dān)更多的安全保障責(zé)任跟民眾更相關(guān)呢？我們不過是要求這只巨獸去承擔(dān)一家你連名字大概都不知道的、可能只有幾十輛車的出租車公司的相同責(zé)任，你覺得這只巨獸連這個(gè)都做不到嗎？那它憑什么估值5,000億呢？難道中國(guó)只有通過這樣才能擴(kuò)大交通出行供給？難道除了這種扶持個(gè)別企業(yè)的模式之外，其他國(guó)家的交通問題都沒法解決了嗎？
至此，滴滴們唯一可以用來抗衡立法約束的理由，就只剩“保障就業(yè)”了。所有人都不用驚訝，今天中國(guó)所謂的代表人類未來的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)巨頭們，往往最終都要淪落到以“保障就業(yè)”這個(gè)理由去進(jìn)行立法游說，來換取自己繼續(xù)擴(kuò)張的可能，以此來維持GMV為基礎(chǔ)的估值穩(wěn)定。“保障就業(yè)”，這難道不是曾經(jīng)“落后的”國(guó)企用來談判的理由嗎？這算哪門子未來呢？難道平臺(tái)不如此，就真的無法“保障就業(yè)”嗎？在稍后的篇幅中，我們將揭下平臺(tái)這最后一塊遮羞布。
回到出行市場(chǎng)這個(gè)話題，出租車就不會(huì)出事嗎？并非如此。出租車公司一定比滴滴好嗎？也并非如此。但所有人容忍平臺(tái)的壟斷，是因?yàn)樵?jīng)所有人都認(rèn)為平臺(tái)能做得更好。既然它做不到，還有多少能夠容忍？所謂的平臺(tái)模式，很多時(shí)候，不過是掩耳盜鈴、制度套利的借口罷了。
是的，我們的傳統(tǒng)立法在新的經(jīng)濟(jì)形態(tài)面前已經(jīng)開始失效。接下來，我們要更深入的探討，這種失效究竟是如何發(fā)生的。
二、社會(huì)保護(hù)性立法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要作用
互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)出現(xiàn)之前，是典型的工業(yè)時(shí)代經(jīng)濟(jì)形態(tài)。由于中國(guó)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，中國(guó)法學(xué)界都將法學(xué)研究和立法重點(diǎn)放在了私法領(lǐng)域，也就是在公權(quán)過大、私權(quán)不倡的時(shí)期，去呼吁確立私權(quán)、保護(hù)私權(quán)。這與中國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)界在轉(zhuǎn)軌初期所做的努力，實(shí)質(zhì)是相同的。如何培育和保護(hù)私有企業(yè)、私人產(chǎn)權(quán)，是過去幾十年來立法關(guān)注的重點(diǎn)。這個(gè)過程異常艱辛，不少法學(xué)學(xué)者和法律人為之付出了畢生心力。
正是因?yàn)樘幱谵D(zhuǎn)軌這一歷史階段，中國(guó)私企保護(hù)、就業(yè)保障與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，不時(shí)產(chǎn)生矛盾和沖突。從工業(yè)革命后歐美的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷史來看，在自由競(jìng)爭(zhēng)過程中，大型企業(yè)逐漸集中化，在自由放任的市場(chǎng)理念支配下，對(duì)社會(huì)造成了直接沖擊?？?/font>·波蘭尼（Karl Polanyi）在詳細(xì)考察了工業(yè)革命的歷史后提出：“社會(huì)中存在兩種組織原則的作用，兩者各有其特殊的制度目的，各有特定社會(huì)力量的支持，而且根據(jù)本身的特殊方法行事。其中之一就是經(jīng)濟(jì)自由主義的原則，其目的是要建立一個(gè)自律性市場(chǎng)，受到商人階級(jí)的支持，而且以自由放任與自由貿(mào)易為手段；另一個(gè)原則是社會(huì)保護(hù)的原則，其目的是人類、自然與生產(chǎn)組織的保護(hù)，受到最直接被市場(chǎng)制度傷害的人所支持。”（Polanyi，1944）
中國(guó)絕大多數(shù)言必稱哈耶克的“新自由主義者”們，大都不知曉，在哈耶克的同時(shí)代，除了有巨匠凱恩斯和熊彼特外，還有對(duì)自由主義市場(chǎng)的內(nèi)在缺陷有著深刻洞察力的卡爾·波蘭尼。波蘭尼提出，在整個(gè)19世紀(jì)，“現(xiàn)代社會(huì)的原動(dòng)力是由一種雙重傾向支配著：一方面是市場(chǎng)不斷擴(kuò)張，另一方面是存在一個(gè)相反的傾向——把市場(chǎng)擴(kuò)張局限到一個(gè)特定的方向——與之對(duì)抗”，“社會(huì)會(huì)保護(hù)自己，以對(duì)抗自律性市場(chǎng)所具有的危害”；波蘭尼還認(rèn)識(shí)到，雖然“進(jìn)步是必須以社會(huì)變動(dòng)的代價(jià)來換取的”，但“如果變動(dòng)的速度太快，社會(huì)就會(huì)在變動(dòng)的過程中瓦解”，而“變遷速度的重要性并不亞于變遷本身的方向；雖然變遷的方向經(jīng)常并不由我們的主觀意愿來決定，但我們所能忍受的變遷速度，卻允許由我們來決定”（Polanyi，1944）。波蘭尼觀察到了放任的自由市場(chǎng)對(duì)勞工、消費(fèi)者、社區(qū)甚至生態(tài)環(huán)境造成的極大負(fù)面影響，進(jìn)而又洞察到了社會(huì)自我修復(fù)的內(nèi)驅(qū)力。波蘭尼將這種自由放任對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)造成的沖擊瓦解與后來社會(huì)保護(hù)的極端化（從民粹到納粹）相聯(lián)系，深刻分析了兩次大戰(zhàn)發(fā)生的經(jīng)濟(jì)因素和社會(huì)背景，這樣的洞察力，是同時(shí)代的經(jīng)濟(jì)學(xué)家都未曾具有的。
正是在這種思潮下，西方文明掀起了以社會(huì)保護(hù)性立法去排除市場(chǎng)之惡的各類運(yùn)動(dòng)。在歐美發(fā)達(dá)國(guó)家，社會(huì)保護(hù)性立法囊括了反壟斷、競(jìng)爭(zhēng)、食藥品安全、交通汽車安全、包裝標(biāo)識(shí)、分期付款銷售、醫(yī)藥、廣告、環(huán)保等諸多方面。這些立法，對(duì)19世紀(jì)自由放任主義經(jīng)濟(jì)對(duì)社會(huì)造成的沖擊進(jìn)行了修復(fù)，將市場(chǎng)規(guī)制在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，使市場(chǎng)與社會(huì)相互容忍。
以消費(fèi)者保護(hù)為例，1891年全球第一個(gè)消費(fèi)者組織“紐約消費(fèi)者協(xié)會(huì)”在美國(guó)成立。1899年美國(guó)消費(fèi)者聯(lián)盟成立。1906年美國(guó)掀起清潔食品運(yùn)動(dòng)，國(guó)會(huì)通過了《肉類檢查法》和《聯(lián)邦食品和藥品法》。美國(guó)和德國(guó)分別在1936年和1953年成立了消費(fèi)者同盟。英國(guó)在1957年成立了消費(fèi)者協(xié)會(huì)，同年日本“全國(guó)消費(fèi)者大會(huì)”發(fā)表了《消費(fèi)者宣言》。1960年，由美國(guó)、英國(guó)、澳大利亞、荷蘭和比利時(shí)的五家消費(fèi)者組織發(fā)起，成立了國(guó)際消費(fèi)者協(xié)會(huì)。1962年美國(guó)總統(tǒng)肯尼迪在《關(guān)于保護(hù)消費(fèi)者利益的國(guó)情咨文》中，將消費(fèi)者權(quán)利表述為：安全的權(quán)利、了解的權(quán)利、選擇的權(quán)利和意見被尊重的權(quán)利。1983年國(guó)際消費(fèi)者協(xié)會(huì)把每年的3月15日確定為國(guó)際消費(fèi)者權(quán)益日。1985年聯(lián)合大會(huì)一致通過了《保護(hù)消費(fèi)者準(zhǔn)則》。1984年中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)成立，并于1987年加入國(guó)際消費(fèi)者協(xié)會(huì)。1993年，中國(guó)制訂頒布了首部《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。
我們今天沒有任何資格去嘲笑先發(fā)國(guó)家在面對(duì)“科技進(jìn)步”帶來的“速度需求”時(shí)所選擇的“放慢步伐”，因?yàn)樵趦扇倌昵熬徒?jīng)歷過“速度優(yōu)先”所造成的“社會(huì)撕裂”后，先發(fā)國(guó)家的民眾，有足夠多的歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，也有足夠多的思想供給，使他們能夠主動(dòng)選擇一種更為適當(dāng)?shù)倪M(jìn)步速度，使他們的社會(huì)與市場(chǎng)能夠協(xié)調(diào)，使人能夠成其為人，而不是資本或權(quán)力的附庸。所以當(dāng)?shù)孛Ｐ牡闹袊?guó)年輕人，宅在“家”中感受著租金上漲，嘲笑著歐盟的GDPR會(huì)拉慢歐盟互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度時(shí)，有沒有想過，有些緩慢，其實(shí)正是別人主動(dòng)的選擇，而你想慢，能慢得下來嗎？是的，曾經(jīng)發(fā)達(dá)的歐洲正在老去，可是當(dāng)我們老去時(shí)，是否能如他們今天一般？
回到現(xiàn)實(shí)，我們需要知道的是，今天中國(guó)尚待完善的社會(huì)保護(hù)性立法，也是由《反壟斷法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》等一系列法律來共同構(gòu)筑的。這不是中國(guó)的特色和發(fā)明，這只是人類社會(huì)共同經(jīng)驗(yàn)在本國(guó)的反應(yīng)而已。但由于從計(jì)劃轉(zhuǎn)軌到市場(chǎng)，盡管我們?cè)谛问缴嫌辛松鲜隽⒎?，但從?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)而言，其實(shí)并未真正明白這些法律為什么重要。因?yàn)樵谙喈?dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，中國(guó)并沒有自發(fā)生長(zhǎng)起來的私有壟斷企業(yè)，更沒有平臺(tái)化的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，也當(dāng)然沒有類似企業(yè)對(duì)消費(fèi)者的侵害。既往國(guó)有壟斷企業(yè)存在的尋租等問題，更多是個(gè)體通過權(quán)力索取個(gè)別利益，也不曾出現(xiàn)私人資本這樣通過精確的成本計(jì)算來“主動(dòng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”以獲得高額資本回報(bào)的先例。
在工業(yè)時(shí)代的經(jīng)濟(jì)形態(tài)下，存在企業(yè)、勞工和消費(fèi)者三個(gè)主體。先發(fā)國(guó)家在對(duì)自由放任市場(chǎng)進(jìn)行社會(huì)性保護(hù)立法的修復(fù)后，企業(yè)對(duì)勞工的責(zé)任及對(duì)消費(fèi)者的責(zé)任，構(gòu)成了整個(gè)現(xiàn)代社會(huì)穩(wěn)定的基石。大企業(yè)對(duì)利潤(rùn)的索取，應(yīng)當(dāng)能夠維系適當(dāng)?shù)膭诠?quán)益和消費(fèi)者權(quán)益，也應(yīng)當(dāng)能夠給中小企業(yè)以生存發(fā)展的空間。這不僅是靠市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)去實(shí)現(xiàn)的，也是靠社會(huì)保護(hù)性立法去實(shí)現(xiàn)的。
對(duì)大企業(yè)而言，與勞工的關(guān)系是由勞工法去調(diào)整的，勞資關(guān)系和社會(huì)保障是兩個(gè)關(guān)鍵，在這個(gè)關(guān)系之下，勞工只是企業(yè)的雇員，勞工對(duì)外的責(zé)任由企業(yè)去承擔(dān)，企業(yè)及社會(huì)對(duì)勞工提供足夠的保障，并對(duì)勞工予以相應(yīng)約束；大企業(yè)與消費(fèi)者的關(guān)系是由前述一系列與消費(fèi)者相關(guān)的法律去調(diào)整的，消費(fèi)者的知情權(quán)、選擇權(quán)、安全保障權(quán)和受尊重的權(quán)利是關(guān)鍵。
無論是制造業(yè)企業(yè)、商貿(mào)企業(yè)還是服務(wù)業(yè)企業(yè)，勞工只是其組織體的一部分，這種內(nèi)在契約關(guān)系與企業(yè)管理結(jié)合，大幅提高了生產(chǎn)效率，創(chuàng)造了經(jīng)濟(jì)價(jià)值。而在對(duì)外時(shí)，消費(fèi)者只需面對(duì)企業(yè)，當(dāng)企業(yè)的雇員行為導(dǎo)致消費(fèi)者權(quán)益受損時(shí)，消費(fèi)者只需追究企業(yè)的責(zé)任，不需要先去找企業(yè)的雇員索償，再去找企業(yè)索償。再進(jìn)一步，當(dāng)大型商超興起之后，城市生活形態(tài)發(fā)生進(jìn)一步改變，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法將商超責(zé)任納入其中，當(dāng)在商超購(gòu)物時(shí)或因商超所購(gòu)商品遭受人身損害時(shí)，作為銷售者的商超將與商品生產(chǎn)者一同向消費(fèi)者承擔(dān)連帶責(zé)任。這些今天人們習(xí)以為常的城市生活形態(tài)，正是規(guī)范于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中。除此外，對(duì)食藥品、汽車交通等涉及人身安全的商品，還會(huì)有特別法加以規(guī)制，以設(shè)置準(zhǔn)入和事中監(jiān)管、增加生產(chǎn)者和銷售者違法成本的方式，來促其盡到足夠的安全保障義務(wù)。在這樣的社會(huì)保護(hù)性立法下，資本和企業(yè)將會(huì)放棄損及消費(fèi)者利益和勞工利益的惡性競(jìng)爭(zhēng)，因?yàn)檫@只是一個(gè)成本收益的分析就能得出的結(jié)論，相應(yīng)的，會(huì)轉(zhuǎn)而促進(jìn)將科技和管理應(yīng)用于良性競(jìng)爭(zhēng)。
然而，上述這一切，在平臺(tái)時(shí)代，開始?xì)w零。
普通民眾并不了解互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代開始后形成的一項(xiàng)基本法律原則，即所謂“避風(fēng)港原則”（Safe Harbor Rules）。避風(fēng)港原則本是西方立法上的一個(gè)概念，意指當(dāng)滿足某些條件后，即可免于承擔(dān)某些法定責(zé)任。1998年，美國(guó)在《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA）的第二章，即《在線版權(quán)侵權(quán)有限責(zé)任法》（Online Copyright Infringement Liability Limitation Act）中，將這一原則納入，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的發(fā)展造成了極其深遠(yuǎn)的影響。二十年后，這一立法原則深刻的影響著我們每個(gè)人。
接下來，是本文最重要的部分，請(qǐng)各位讀者打起精神，仔細(xì)閱讀。
DMCA這項(xiàng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的關(guān)鍵法律，為20世紀(jì)末的美國(guó)互聯(lián)網(wǎng)在線服務(wù)供應(yīng)商（Online Service Providers，OSP，你可以直接理解為網(wǎng)站），提供了一項(xiàng)免于受到版權(quán)侵權(quán)責(zé)任追償?shù)姆梢罁?jù)，也即，只要當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商收到了版權(quán)方的關(guān)于侵權(quán)聲明的通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商及時(shí)將侵權(quán)作品在自己的網(wǎng)頁上刪除或斷開鏈接，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就是所謂的“通知-刪除”義務(wù)。
1998年的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代是怎樣的呢？1998年，微軟發(fā)布了Windows 98，在IE瀏覽器中引入了web頁面；Amazon已經(jīng)在網(wǎng)上賣了三年書，還看不到未來；eBay比Amazon更風(fēng)光一些的，在一年的運(yùn)營(yíng)之后，許多人發(fā)現(xiàn)可以在上面買到很多廉價(jià)品；拉里佩奇和謝爾蓋布林在車庫中創(chuàng)辦了Google；楊致遠(yuǎn)帶著Yahoo!進(jìn)入了中國(guó)；張朝陽、王志東和丁磊不約而同的創(chuàng)辦了“三大門戶”搜狐、新浪和網(wǎng)易；劉強(qiáng)東創(chuàng)辦了京東，在中關(guān)村開始賣光盤；馬化騰創(chuàng)辦了騰訊，第一代oicq要到次年才能上線；周鴻祎搞出了流氓軟件3721。再翻過去的1999年，馬云的阿里巴巴、李彥宏的百度、李國(guó)慶和俞渝的當(dāng)當(dāng)才開張，他們的知名度還遠(yuǎn)不及同年開張的Chinaren、Netbig和天涯社區(qū)。
從互聯(lián)網(wǎng)用戶的視角來看，DMCA出臺(tái)時(shí)，還是BBS時(shí)代。這是在科網(wǎng)泡沫破裂前，所有網(wǎng)站還在燒錢，找不到盈利模式的時(shí)代。但當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)的年輕人，已開始利用BBS去做交易，當(dāng)時(shí)已經(jīng)有不少小商家，開始利用各個(gè)門戶網(wǎng)站的BBS去發(fā)布廣告、銷售商品。同時(shí)也在BBS上傳播各種文字、圖片。此時(shí)在BBS上發(fā)生的侵權(quán)，對(duì)BBS運(yùn)營(yíng)者來講，的確是較為無辜的。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的BBS運(yùn)營(yíng)者，不過是在燒錢給互聯(lián)網(wǎng)用戶提供一個(gè)網(wǎng)絡(luò)空間，至于互聯(lián)網(wǎng)用戶在上面發(fā)表了什么、上傳了什么，BBS運(yùn)營(yíng)者以當(dāng)時(shí)的技術(shù)手段，沒有實(shí)時(shí)監(jiān)管的可能，更關(guān)鍵的，是絕大多數(shù)BBS運(yùn)營(yíng)者在當(dāng)時(shí)并未向這些小商家抽取服務(wù)費(fèi)用。
2000年國(guó)務(wù)院頒布了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、信產(chǎn)部頒布了《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》，首次將互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)區(qū)分為“經(jīng)營(yíng)性”和“非經(jīng)營(yíng)性”兩大類，分別進(jìn)行許可管理和備案管理。將電子公告又分為綜合類BBS和專業(yè)類BBS，其中關(guān)于消費(fèi)者購(gòu)物類的BBS屬于專業(yè)類。包括淘寶、京東在內(nèi)的電商平臺(tái)巨頭，曾經(jīng)取得的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)就是“第二類增值電信業(yè)務(wù)”中的信息服務(wù)業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)覆蓋范圍就是“專業(yè)BBS消費(fèi)購(gòu)物類”。如果不去回顧中國(guó)聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的歷史，就難以理解為什么電商巨頭曾經(jīng)竟然只被視作一個(gè)BBS平臺(tái)，但這正是互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)最初的形態(tài)。
當(dāng)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件開始逐漸出現(xiàn)后，最高人民法院在2000年出臺(tái)了《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該司法解釋首次吸收了“避風(fēng)港原則”，第8條第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告而采取移除被控侵權(quán)內(nèi)容等措施，被控侵權(quán)人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院不予支持”。
在2006年國(guó)務(wù)院頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中，“避風(fēng)港原則”再次得以明確，第22條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供為服務(wù)對(duì)象提供信息存儲(chǔ)空間，供服務(wù)對(duì)象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品”，“在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品”后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任。
而2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》則將“避風(fēng)港原則”更進(jìn)一步，第36條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”?？梢园l(fā)現(xiàn)，在《侵權(quán)行為法》之前，避風(fēng)港原則在立法上的認(rèn)可還只是在版權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，而《侵權(quán)行為法》則將這一原則拓展到了所有類型的侵權(quán)領(lǐng)域。當(dāng)然，事實(shí)上，在司法實(shí)務(wù)中，這一原則的擴(kuò)大，在《侵權(quán)行為法》頒布前，已得到了認(rèn)可。
正是經(jīng)由上述立法，使得BBS時(shí)代尚屬合理的“避風(fēng)港原則”，在中國(guó)全面適用于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的各個(gè)具體形態(tài)。我們今天不禁要問的是，BBS時(shí)代的平臺(tái)交易規(guī)模、交易方式、平臺(tái)企業(yè)的盈利方式和對(duì)消費(fèi)者、生產(chǎn)者（服務(wù)者）的控制力，真的跟今天相同嗎？
BBS時(shí)代的電商業(yè)務(wù)，是以C2C作為開端的。隨著電商產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，又出現(xiàn)了以京東為代表的自營(yíng)模式和以淘寶為代表的平臺(tái)模式。BBS時(shí)代“避風(fēng)港原則”的邏輯前提，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供了一個(gè)存儲(chǔ)和交換信息的平臺(tái)，而海量用戶在這個(gè)平臺(tái)上的行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不可能完全實(shí)時(shí)監(jiān)控，只能盡其最大努力去管理，因此，當(dāng)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)版權(quán)被侵權(quán)之后，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)出通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在及時(shí)刪除或斷開鏈接之后，就不用承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。但今天的平臺(tái)，僅僅是一個(gè)為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供信息存儲(chǔ)和交換平臺(tái)的企業(yè)嗎？
今天，你可以隨意在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”查找關(guān)于中國(guó)任何一個(gè)電商平臺(tái)的公開判例，在所有這些判例中，無一例外的判決是，只要平臺(tái)及時(shí)履行了“通知-刪除”義務(wù)，就可以獲得“避風(fēng)港原則”的保護(hù)，只由平臺(tái)上的具體商家去承擔(dān)賠償責(zé)任，而平臺(tái)不用承擔(dān)任何責(zé)任。也就是說，無論是生產(chǎn)者因?yàn)樽约疑唐繁簧秸髽I(yè)侵犯了著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)，還是消費(fèi)者因?yàn)橘?gòu)買的商品遭受了人身傷害，只要平臺(tái)及時(shí)根據(jù)投訴（提交材料必需完整）作出處理（刪除頁面或者鏈接），那么平臺(tái)就不會(huì)承擔(dān)任何責(zé)任。
這意味著，一家制造業(yè)企業(yè)，如果不能隨時(shí)監(jiān)控各大平臺(tái)、及時(shí)提起投訴，那么當(dāng)海量的山寨品充斥平臺(tái)，價(jià)格卻只有正品的20%時(shí)，正品企業(yè)不能指望從平臺(tái)獲得任何賠償，即便，在你沒有投訴的這段時(shí)間，山寨品已經(jīng)通過平臺(tái)售出高達(dá)千萬元，而平臺(tái)也已收取山寨企業(yè)上百萬元的“信息服務(wù)費(fèi)”。所以，這還是BBS時(shí)代的電商形態(tài)嗎？既然平臺(tái)收取山寨企業(yè)的服務(wù)費(fèi)是基于山寨企業(yè)的侵權(quán)所得，平臺(tái)為什么不需要付出任何代價(jià)、承擔(dān)任何責(zé)任？更為關(guān)鍵的是，在這樣的模式下，還有任何中小企業(yè)愿意去做研發(fā)投入，去做創(chuàng)新嗎？對(duì)于被侵權(quán)企業(yè)而言，被侵權(quán)的可能性因?yàn)槠脚_(tái)的存在而大大增加，無形中還增加了需要全天候監(jiān)控所有平臺(tái)、及時(shí)提出投訴才能保護(hù)自己合法利益這樣的負(fù)擔(dān)，但在遭受侵權(quán)之后，最終的救濟(jì)手段卻仍然是耗時(shí)費(fèi)力可能長(zhǎng)達(dá)數(shù)年的、只能針對(duì)山寨廠商卻無法針對(duì)平臺(tái)的侵權(quán)訴訟，山寨廠商難道不可以在應(yīng)對(duì)這些侵權(quán)訴訟時(shí)，繼續(xù)侵犯下一家正品企業(yè)的權(quán)利嗎？請(qǐng)問在這樣的環(huán)境下，哪家中小企業(yè)會(huì)嘗試去做真正的創(chuàng)新，花費(fèi)大量時(shí)間、精力和金錢去樹立自己的品牌呢？
更為滑稽的是，當(dāng)平臺(tái)在“避風(fēng)港原則”的庇護(hù)下一騎絕塵時(shí)，實(shí)體商超還在背負(fù)沉重的“傳統(tǒng)責(zé)任”。今天，無論是在沃爾瑪、家樂福還是在華潤(rùn)萬家甚至街邊小雜貨店，當(dāng)消費(fèi)者因?yàn)橘?gòu)買的商品遭受人身傷害，這些大到世界巨頭、小到雜貨店的業(yè)主，都還要對(duì)這位顧客承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。請(qǐng)問，這樣的權(quán)責(zé)匹配合理嗎？“避風(fēng)港原則”到底是在保護(hù)誰呢？
今天的平臺(tái)，連接了生產(chǎn)者（服務(wù)者）和消費(fèi)者兩端，在提供巨大商業(yè)便利的同時(shí)，也對(duì)生產(chǎn)者（服務(wù)者）和消費(fèi)者形成了巨大控制力。今天幾乎所有商品生產(chǎn)者和服務(wù)者，都不得不成為平臺(tái)的一部分，而幾乎所有消費(fèi)者，也都無法脫離平臺(tái)而正常生活。換言之，今天的平臺(tái)，早已不是BBS時(shí)代的信息平臺(tái)，今天的平臺(tái)，正如它們?cè)谌蛏虡I(yè)版圖中的地位所展現(xiàn)的，它們已經(jīng)超越了過往所有的大型企業(yè)形態(tài)，并且繼續(xù)向前邁進(jìn)。
今天的主要問題，并非平臺(tái)對(duì)經(jīng)濟(jì)資源的集中，這是科技進(jìn)步與市場(chǎng)需求滿足的必然結(jié)果。今天的主要問題，在于過往工業(yè)時(shí)代、BBS時(shí)代的立法思維，已經(jīng)完全無法適應(yīng)新的平臺(tái)時(shí)代。在這個(gè)新的時(shí)代，一次又一次受到資本和市場(chǎng)侵害的人們，將不得不呼喚社會(huì)保護(hù)性立法的重新介入。
在所有人的感性認(rèn)識(shí)中，自營(yíng)電商或者旗艦店的商品，正品率及其售后服務(wù)要好過其他商鋪，天貓一定要好過淘寶。對(duì)普通民眾而言，產(chǎn)生這樣的認(rèn)識(shí)，是因?yàn)槠脚_(tái)在宣傳上讓消費(fèi)者確信，自營(yíng)或者廠家直營(yíng)旗艦店更有保障。但事實(shí)上，自營(yíng)電商和所謂直營(yíng)旗艦店能有相對(duì)好的評(píng)價(jià)，是因?yàn)樗鼈內(nèi)栽趥鹘y(tǒng)立法的規(guī)制范圍之內(nèi)。自營(yíng)電商和從線下遷往線上的直營(yíng)旗艦店，它們本身要么是“銷售者”、要么是“生產(chǎn)者”。而傳統(tǒng)的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》已將“生產(chǎn)者”和“銷售者”列入到消費(fèi)者可以直接要求賠償?shù)姆秶畠?nèi)，并且，還有關(guān)于特定事項(xiàng)三倍賠償、十倍賠償?shù)募s束機(jī)制。也就是說，在平臺(tái)之中，那部分相對(duì)安全的領(lǐng)域，其實(shí)是因?yàn)樗鼈兦『迷軅鹘y(tǒng)立法規(guī)制，在良性環(huán)境中生長(zhǎng)，因此才提供給了消費(fèi)者更多的保障。也正是因?yàn)槭軅鹘y(tǒng)立法的約束，這些商家、廠家的走樣變形還不明顯。但在山寨沖擊之下，其中的部分企業(yè)，其實(shí)越來越艱難。
自營(yíng)電商和廠家直營(yíng)旗艦店之外的其他大量平臺(tái)商家，是依靠純粹的“市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)”去獲得消費(fèi)者認(rèn)可。這種“市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)”，最通常的手段就是“價(jià)格優(yōu)勢(shì)”。消費(fèi)者的知假買假是非常普遍的，尤其在不傷及人身安全的領(lǐng)域，無論是盜版作品還是山寨日用品，“淘寶同款”本身就蘊(yùn)含了巨大的諷刺。今天對(duì)山寨商品大量的贊同在于，要讓3億仍不富裕的國(guó)人，也能過上有質(zhì)量的生活。這不過是資本的借口罷了，而為之叫好的，則是已被搶走今天、還要主動(dòng)送上明天的愚民。作為以GMV估值立身的平臺(tái)，如果這部分灰色交易量大幅下降，那其估值將大打折扣，這正如滴滴要以順風(fēng)車這樣的低成本獲客來維持其估值的“幻想”，任何平臺(tái)，在GMV估值模型下，都會(huì)自然的站到正直與善良的對(duì)立面。
事實(shí)上，低價(jià)優(yōu)質(zhì)的商超，在全球是普遍存在的。無論是德國(guó)的ALDI，美國(guó)的Dollar Tree、Costco，還是日本的Seria、CanDo、Watts，都是個(gè)中翹楚，銷售貨品的價(jià)格十分親民。Costco和ALDI還位列Fortune 500榜單。商品價(jià)格低廉的原因，在于貨品種類的有限、極其精細(xì)的成本管理，乃至創(chuàng)新的會(huì)員服務(wù)模式。中國(guó)今天的地租現(xiàn)實(shí)，使實(shí)體商超降低成本難有可能，線上誕生優(yōu)質(zhì)低價(jià)的商業(yè)巨頭，本是值得期待。以今天中國(guó)制造業(yè)的產(chǎn)能，為國(guó)民提供質(zhì)量有所保障的低價(jià)商品，完全沒有任何問題。事實(shí)上，有相當(dāng)數(shù)量的山寨產(chǎn)品，雖然侵犯了其他企業(yè)的商標(biāo)或外觀專利，但就產(chǎn)品質(zhì)量和性價(jià)比而言，并無多少問題。今天問題的關(guān)鍵，在于立法滯后，侵權(quán)成本過低、維權(quán)成本過高。按照目前的民事訴訟程序，任何一個(gè)侵權(quán)訴訟，都要耗費(fèi)少則半年多則數(shù)年的時(shí)間，且不算收集證據(jù)、聘請(qǐng)律師、出庭應(yīng)訴所耗費(fèi)的成本。加之平臺(tái)之上侵權(quán)極其便利，平臺(tái)更有“避風(fēng)港原則”護(hù)身，如果一家企業(yè)稍做創(chuàng)新投入，立即遭到數(shù)十家同行的集體侵權(quán)，同時(shí)進(jìn)行維權(quán)，數(shù)年之后哪怕能夠獲得賠償，其數(shù)額都不可能抵得上付出。因此，集體抄襲，成了最佳的博弈選擇。
那么是否能夠以嚴(yán)格的立法，大幅提高侵權(quán)成本、降低維權(quán)成本，去解決這些問題呢？當(dāng)談及此，我們心中一定要明白，任何減少平臺(tái)大量灰色交易的制度安排，都將使平臺(tái)的GMV（成交總額）大幅下降，而GMV是平臺(tái)估值的基礎(chǔ)，會(huì)直接影響平臺(tái)股東和每一名員工的最終收入。因此，任何旨在可能減少GMV的制度安排，自然會(huì)被平臺(tái)所反對(duì)，這就是平臺(tái)估值與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)之間不可調(diào)和的內(nèi)生性矛盾。面對(duì)現(xiàn)實(shí)，我們需要理解，今天互聯(lián)網(wǎng)巨頭們所掌握的，不僅僅幾家電商平臺(tái)，還有從數(shù)量到規(guī)模都極其壯觀的媒體與自媒體，以及從平臺(tái)直接或者間接獲益的部分“專家”和“學(xué)者”。在對(duì)待是否嚴(yán)格立法、打擊侵權(quán)這個(gè)問題上，平臺(tái)們對(duì)民眾的“教育”和對(duì)政府的“威脅”，最終都是一個(gè)理由，那就是“就業(yè)問題”。
三、撕掉最后的遮羞布
曾經(jīng)大家以為，只有“落后的國(guó)企”才會(huì)以“就業(yè)保障”和“社會(huì)穩(wěn)定”來作為向改革談判的砝碼。非常遺憾的是，今天資本化的平臺(tái)，正在做同樣的事。
希望今后在談?wù)撽P(guān)于擴(kuò)大平臺(tái)責(zé)任和嚴(yán)格知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)這類問題時(shí)，那些極力主張減輕平臺(tái)責(zé)任或者認(rèn)為嚴(yán)格打擊侵權(quán)將會(huì)傷及就業(yè)的“專家”、“學(xué)者”和“公知”，能夠首先清楚的表明自己是否曾經(jīng)或正在從平臺(tái)企業(yè)獲得回報(bào)，包括但不限于專家咨詢費(fèi)、課題費(fèi)、講課費(fèi)、稿費(fèi)或其他經(jīng)費(fèi)。不是說不能站在平臺(tái)的立場(chǎng)講話，因?yàn)榱⒎ū旧砭褪遣煌嫒后w提出自己的訴求再予以平衡的過程。但在今天這個(gè)時(shí)代，不要再期望打著公益的旗號(hào)去謀私利，還不被發(fā)現(xiàn)。之所以明確提出這個(gè)問題，是因?yàn)槲覀兦宄闹?，部分所謂“專家”、“學(xué)者”和“公知”，正在唱這樣的雙簧。
打擊線上侵權(quán)會(huì)影響就業(yè)，是非常可笑的觀點(diǎn)。這個(gè)觀點(diǎn)的邏輯是，今天有相當(dāng)數(shù)量的勞動(dòng)者，是依靠生產(chǎn)和銷售假冒偽劣商品，才能獲得就業(yè)機(jī)會(huì)。事實(shí)上，像拼多多此前曝光的所為，不過是擴(kuò)大了曾經(jīng)已經(jīng)存在的假冒偽劣生產(chǎn)和銷售空間。如果對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)越嚴(yán)格、侵權(quán)成本越高，這些生產(chǎn)者和銷售者中將有一部分選擇轉(zhuǎn)型為低價(jià)品牌商品的生產(chǎn)者和銷售者，對(duì)接低價(jià)消費(fèi)需求，進(jìn)入良性發(fā)展通道。低價(jià)消費(fèi)需求的擴(kuò)大意味著這部分產(chǎn)能需求的擴(kuò)大，也意味著能夠消化更多就業(yè)。更重要的是，對(duì)微小創(chuàng)新的保護(hù)，包括對(duì)諸如外觀專利的足夠保護(hù)，可以誕生十分多樣化的低價(jià)商品提供者，去滿足中國(guó)巨量人口所形成的多樣化需求。事實(shí)上，我們已經(jīng)看到部分以線上為主要渠道的生產(chǎn)商，正在對(duì)接不同類型的需求，成為新的制造業(yè)者。相反，如果放縱線上侵權(quán)繼續(xù)，侵權(quán)成本仍然非常低，那么中小生產(chǎn)者和銷售者博弈之后的選擇，就是要么徹底退出市場(chǎng)、買房收租，要么被迫選擇參與侵權(quán)，總之不會(huì)投入創(chuàng)新和研發(fā)。這種以劣幣驅(qū)逐良幣的后果，最終是使就業(yè)數(shù)量進(jìn)一步減少，而不是增加。全球每一個(gè)就業(yè)良好的國(guó)家，無不是創(chuàng)新的捍衛(wèi)者，因?yàn)橹挥斜Ｗo(hù)創(chuàng)新，尤其是那些看似微小的創(chuàng)新，才能不斷創(chuàng)造新的需求，從而創(chuàng)造更多的就業(yè)崗位。
這樣簡(jiǎn)單的道理，遍布全球的事實(shí)，竟然要被某些看似接地氣的言論扭曲，足見GMV估值為平臺(tái)帶來的巨大負(fù)擔(dān)。希望這塊丟人的遮羞布，不再有人披起。也希望平臺(tái)們，不要再期待以坐擁租金的“基礎(chǔ)設(shè)施企業(yè)”自居，因?yàn)樯鐣?huì)保護(hù)性立法，早晚會(huì)介入到那些讓平臺(tái)最為“舒適”的領(lǐng)域，社會(huì)終將保護(hù)自己，以對(duì)抗自律性市場(chǎng)對(duì)社會(huì)造成的沖擊。為何不選擇多花一些精力，去打造屬于自己的低價(jià)電商品牌，去扶持一批制造業(yè)企業(yè)崛起呢？今天的平臺(tái)是否能夠真正偉大，不在于以GMV為基礎(chǔ)的估值是否能夠再次向上，而在于能否抵抗住誘惑，以極大的智慧和勇氣突破GMV估值與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)這對(duì)矛盾所帶來的束縛，真正推進(jìn)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)實(shí)現(xiàn)進(jìn)步。
四、立法當(dāng)何為
社會(huì)對(duì)市場(chǎng)撕裂的自發(fā)性修復(fù)，不可避免的會(huì)有道德評(píng)判參與。正如消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)曾經(jīng)所展現(xiàn)的，沒有道德批判所形成的普遍社會(huì)思潮，沒有具體公共事件所引發(fā)的社會(huì)輿論，就不會(huì)有利益各方妥協(xié)和形成共識(shí)的基礎(chǔ)。但中國(guó)所缺乏的是，往往是道德批判之后的制度建設(shè)，也就是具體的立法推動(dòng)。這種情況，必須加以改變。
以今天和未來可預(yù)見的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)在整個(gè)經(jīng)濟(jì)形態(tài)中所處的地位，立法思維需要做出根本改變，主要應(yīng)當(dāng)考慮以下兩個(gè)方面：一是“避風(fēng)港原則”是否還要適用；二是如何使侵權(quán)成本高于侵權(quán)收益。
我們可以將平臺(tái)上的產(chǎn)品提供者和服務(wù)提供者分為四類：一是傳統(tǒng)品牌生產(chǎn)商和銷售商，他們生于舊時(shí)代，早已受到傳統(tǒng)法律約束，已有良好聲譽(yù)，線上運(yùn)營(yíng)只是擴(kuò)張了其業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)的范圍和規(guī)模，只要使既存的內(nèi)部管理制度跟上線上擴(kuò)張的步伐，類似消費(fèi)者保護(hù)或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，對(duì)它們而言是生存之本，這部分企業(yè)，是平臺(tái)追逐的優(yōu)質(zhì)對(duì)象；二是規(guī)?；男屡d品牌生產(chǎn)商和銷售商，它們誕生于線上，深諳互聯(lián)網(wǎng)流量運(yùn)營(yíng)之道，作為生產(chǎn)商和銷售商，它們?nèi)匀皇艿絺鹘y(tǒng)立法約束，在消費(fèi)者保護(hù)方面有足夠的動(dòng)力和能力，但在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面可能存在瑕疵；三是游離在淘寶同款和拼多多這個(gè)層次的大量小生產(chǎn)商和銷售商，它們?cè)谙M(fèi)者保護(hù)方面能力很弱，相當(dāng)多數(shù)還是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)者；四是在服務(wù)類電商平臺(tái)上以個(gè)體身份去提供服務(wù)的服務(wù)業(yè)者，包括司機(jī)、家政等。
通過上述分類可以發(fā)現(xiàn)，從第二類到第四類，消費(fèi)者保護(hù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)逐漸加大。而第二類到第四類，正是傳統(tǒng)立法逐漸無法覆蓋的部分。
以問題最嚴(yán)重的第四類為例。在服務(wù)業(yè)個(gè)體接入平臺(tái)的同時(shí)，如果對(duì)平臺(tái)還要以“避風(fēng)港原則”進(jìn)行保護(hù)，就意味著所有責(zé)任變成了個(gè)體對(duì)個(gè)體的責(zé)任。仍以滴滴模式為例。在傳統(tǒng)立法下，本來各種類型的付費(fèi)出行都將消費(fèi)者納入到足夠充分的保護(hù)范圍，無論是公交、地鐵還是出租車，都由企業(yè)運(yùn)營(yíng)，有嚴(yán)格的準(zhǔn)入機(jī)制和完善的消費(fèi)者保護(hù)監(jiān)管要求，一旦發(fā)生交通意外事故或者交通企業(yè)雇員的侵權(quán)事故，交通企業(yè)都會(huì)對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)責(zé)任。而滴滴這樣的平臺(tái)，首次將司機(jī)個(gè)體引入到公共交通服務(wù)之中，在“避風(fēng)港原則”庇護(hù)下，滴滴不承擔(dān)任何交通企業(yè)的責(zé)任，最為關(guān)鍵的是，滴滴卻能夠跟出租車公司一樣，向司機(jī)抽取費(fèi)用。在這樣的制度安排下，整個(gè)交通出行模式，變成了司機(jī)個(gè)體與乘客個(gè)體之間的行為，而滴滴卻不斷發(fā)出錯(cuò)誤的信號(hào)，使所有乘客誤以為這樣的出行模式跟以往的模式?jīng)]有任何區(qū)別，甚至能夠享受更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。事實(shí)上，從消費(fèi)者安全性的角度，順風(fēng)車和快車、專車、豪華車沒有本質(zhì)區(qū)別。像滴滴這樣從根本上改變了“企業(yè)-消費(fèi)者”關(guān)系模式的商業(yè)形態(tài)，使傳統(tǒng)企業(yè)對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)的保護(hù)責(zé)任不復(fù)存在的商業(yè)形態(tài)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格排除在“避風(fēng)港原則”之外。也就是說，立法一定要使滴滴這樣的平臺(tái)，對(duì)乘客承擔(dān)起等同于出租車公司對(duì)乘客那樣的責(zé)任。說實(shí)話，這只是恢復(fù)到該有的狀態(tài)，從消費(fèi)者保護(hù)的角度，沒有任何進(jìn)步可言。
第一類至第三類，都是傳統(tǒng)電商平臺(tái)上容納的商家。對(duì)特定的食藥品等涉及人身安全的領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)平臺(tái)不再適用“避風(fēng)港原則”，應(yīng)當(dāng)克以平臺(tái)如同商超那樣的連帶責(zé)任，才能恢復(fù)到傳統(tǒng)法律對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)狀態(tài)，坦率的講，這也一點(diǎn)都沒有進(jìn)步，只是恢復(fù)到以往的保障狀態(tài)而已。現(xiàn)行立法思維，是在認(rèn)識(shí)到“避風(fēng)港原則”的危害之外，另行克以平臺(tái)更多的“注意義務(wù)”，希望通過平臺(tái)增加對(duì)商家的資質(zhì)審查，來避免無資質(zhì)商家進(jìn)行銷售。然而這個(gè)義務(wù)十分微弱。因?yàn)榇罅夸N售并無特定資質(zhì)要求，而要分門別類設(shè)置資質(zhì)門檻，實(shí)質(zhì)上是增加了絕大多數(shù)中小企業(yè)的門檻負(fù)擔(dān)。在商超時(shí)代，就商品侵害消費(fèi)者權(quán)益而言，商超對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)連帶責(zé)任。所謂“連帶責(zé)任”，不過是說消費(fèi)者可以直接要求商超賠償，但商超仍然可以繼續(xù)向生產(chǎn)者求償，因此不過是把訴訟成本轉(zhuǎn)嫁給商超，并非由商超承擔(dān)全部責(zé)任。正是在這個(gè)壓力之下，商超在進(jìn)貨之時(shí)會(huì)替消費(fèi)者盡責(zé)篩選，從而成本保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的一道屏障。如果今天去掉平臺(tái)的“避風(fēng)港原則”庇護(hù)，無非是使平臺(tái)恢復(fù)到既往商超的狀態(tài)，符合今天民眾對(duì)平臺(tái)的基本感受。
尤其值得思考的是，今天的平臺(tái)，已經(jīng)不是BBS時(shí)代的電商，今天的平臺(tái)，通過各種電商活動(dòng)，主動(dòng)將不同平臺(tái)上不同商家的貨品進(jìn)行排列組合，推送至消費(fèi)者面前，甚至還根據(jù)消費(fèi)者的習(xí)慣進(jìn)行推送。平臺(tái)曾經(jīng)希望自己是租場(chǎng)地給商家的“線上地產(chǎn)商”，然而我們反思，哪個(gè)租場(chǎng)地給沃爾瑪、家樂福的地產(chǎn)商，會(huì)直接參與到沃爾瑪、家樂福的日常產(chǎn)品營(yíng)銷中呢？曾經(jīng)這些地產(chǎn)商，又怎么可能了解你的消費(fèi)習(xí)慣，將產(chǎn)品隨時(shí)的推送到你的眼前呢？所以今天的平臺(tái)，已經(jīng)比以往的商超，了解消費(fèi)者更多的個(gè)人信息和消費(fèi)習(xí)慣，更是利用這些數(shù)據(jù)，深度參與了整個(gè)銷售的全過程，并從中向線上商家抽取出銷售傭金，只不過是以信息服務(wù)費(fèi)的名義罷了。因此，只要任何一個(gè)商家的商品納入到平臺(tái)對(duì)數(shù)據(jù)處理之后的推送營(yíng)銷環(huán)節(jié)，平臺(tái)因之獲益，那么就沒有理由不將平臺(tái)作為商超的一部分來看待。因?yàn)榧幢銖淖⒁饬x務(wù)的角度來講，但凡參與平臺(tái)任何活動(dòng)或經(jīng)由平臺(tái)推送給消費(fèi)者的商家及其商品，都是平臺(tái)已進(jìn)行審慎核查的明證，平臺(tái)不能一方面參與了這些營(yíng)銷環(huán)節(jié)獲取大量收益，一方面提出這種營(yíng)銷環(huán)節(jié)的參與平臺(tái)沒有能力去做實(shí)質(zhì)審查，這是沒有任何道理可言的，如果做不到核查，請(qǐng)直接放棄這部分收益，這才是權(quán)責(zé)對(duì)等的。因此，對(duì)于這些涉及人身安全的領(lǐng)域，讓平臺(tái)承擔(dān)與商超相同的責(zé)任，沒有任何疑義可言。這種責(zé)任的設(shè)置，事實(shí)上只能造成良好的結(jié)果，也就是平臺(tái)最終只會(huì)選擇那些正品廠商、認(rèn)真做事的品牌廠商入駐，最終會(huì)將那些山寨侵權(quán)廠商淘汰出局；最終會(huì)使那些仍然游離于底層博弈的中小生產(chǎn)商，改變自己的行為模式，放棄假冒偽劣之路，做出哪怕低價(jià)的品牌，才能獲得線上發(fā)展的空間；最終會(huì)讓更多微小的創(chuàng)新，開花結(jié)果。唯有如此，中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，才能從根本上得以解決。
此外，立法應(yīng)當(dāng)大幅提升侵權(quán)成本。維權(quán)成本的下降在中國(guó)較難，因?yàn)橛⒚婪ㄏ碌膽土P性賠償制度要獲得普遍接受，尚需時(shí)日，盡管相當(dāng)多的人明白這項(xiàng)制度具有巨大的優(yōu)勢(shì)。在此之前，大幅提升侵權(quán)成本的最有效辦法，就是大幅提高人身損害的賠償金額上限，及大幅增加行政處罰金額上限。
我們要十分清楚的是，今天中國(guó)的平臺(tái)企業(yè)，早已不是當(dāng)年緩慢發(fā)展的傳統(tǒng)企業(yè)，這些企業(yè)在GMV估值模型下，動(dòng)轍估值數(shù)十億、上百億美元，三五年內(nèi)就可以上市獲利，在這種利益沖動(dòng)之下，區(qū)區(qū)300萬元一條的人命，對(duì)資本而言不過是在算賬而已。我不相信任何言辭肯切的道歉信，只要親身參與過資本運(yùn)作的人，都不會(huì)相信任何道歉信。道德批判如果只能換來道歉，那么不會(huì)有任何進(jìn)步。面對(duì)這些新興資本巨獸，一定需要將死亡或者傷殘損害賠償?shù)纳舷薮蠓嵘?，并且不能有地區(qū)差異。今天的死亡和傷殘損害賠償金額的計(jì)算，是十幾年前做出的，還是以地區(qū)人均收入來衡量應(yīng)當(dāng)賠償?shù)慕痤~。這種立法思維，是讓個(gè)人生命利益讓位于企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益。在今天，必須加以改變。這個(gè)賠償量級(jí)應(yīng)當(dāng)是多少，我認(rèn)為不應(yīng)從個(gè)體收入角度加以衡量，而應(yīng)以是否能夠有效制止平臺(tái)作惡的角度加以考慮，最好的辦法，是與平臺(tái)的營(yíng)業(yè)額掛鉤。而上限200萬元行政處罰賠償，也顯然不夠，也應(yīng)當(dāng)與平臺(tái)的營(yíng)業(yè)額掛鉤，唯有如此，才能構(gòu)成對(duì)資本的震懾。我們看到，今天歐盟GDPR正是秉持了這一立法理念，直接將處罰金額與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的年?duì)I業(yè)額掛鉤，從而在極短時(shí)間內(nèi)，使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)全面遵守該項(xiàng)立法?；趪?guó)內(nèi)現(xiàn)狀，以營(yíng)業(yè)額掛鉤的重罰，不應(yīng)由基層來做出，而應(yīng)由中央部委級(jí)的政府部門來做出，并且進(jìn)行充分的公示，以避免基層權(quán)力尋租，以此保護(hù)平臺(tái)的商業(yè)動(dòng)力。
就在各位閱讀本文的同時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)正在就《電子商務(wù)法（草案）》進(jìn)行第四次審議。按照正常立法流程，一般只需三審，也就是說，此次審議過后，很可能就會(huì)頒布出臺(tái)。就該項(xiàng)立法，平臺(tái)已花大量精力進(jìn)行游說，從四審稿內(nèi)容來看，將三審稿中平臺(tái)對(duì)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者“未盡到資質(zhì)資格審核義務(wù)，或者對(duì)消費(fèi)者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費(fèi)者損害的”，平臺(tái)從“連帶責(zé)任”降為了“補(bǔ)充責(zé)任”。事實(shí)上，平臺(tái)承擔(dān)連帶責(zé)任后仍可以追償商家，卻便于消費(fèi)者求償，而平臺(tái)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，則在執(zhí)行過程中會(huì)造成消費(fèi)者巨大的不便，因?yàn)檠a(bǔ)充責(zé)任的執(zhí)行，需要先讓補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)完其責(zé)任仍不能實(shí)現(xiàn)完全賠償后，平臺(tái)才會(huì)進(jìn)行賠償。而面對(duì)平臺(tái)上天量的侵權(quán)小商家，請(qǐng)問消費(fèi)者要花費(fèi)多少精力、財(cái)力才能實(shí)現(xiàn)這個(gè)先、期待這個(gè)后呢？此條立法的倒退，正是“上海金融與法律研究院”牽頭游說的結(jié)果，在網(wǎng)站可以檢索到這個(gè)所謂“研究院”替平臺(tái)游說的完整建議。事實(shí)上，即便按照上述連帶責(zé)任，仍與去“避風(fēng)港原則”相去甚遠(yuǎn)，但出現(xiàn)這樣的倒退，更加令人難以接受。
本來，我打算再花些時(shí)日寫完本文，但由于四審提速，不得不盡快將本文發(fā)出。本周，四審就會(huì)結(jié)束，也就是說，要做稍微的推進(jìn)，唯有使更多人的知道其中的問題，并足以使立法者能夠知曉。
我已寫得夠清楚，能否在這幾天讓更多人看到，乃至讓立法者看到，使局勢(shì)能有逆轉(zhuǎn)的可能，只看各位的努力了。