告別國(guó)家法一元論
——秋菊的困惑與大國(guó)法治道路
強(qiáng)世功
一
在1995年發(fā)表的《秋菊的困惑和三杠爺?shù)谋瘎 愤@篇法律社會(huì)學(xué)經(jīng)典論文中，蘇力在法學(xué)界率先采用了法律多元主義的理論，展現(xiàn)了中國(guó)法治現(xiàn)代化進(jìn)程中移植的西方法和傳統(tǒng)習(xí)慣法的沖突。(1)
這個(gè)理論剛好契合了20世紀(jì)90年代中國(guó)社會(huì)科學(xué)在與西方學(xué)術(shù)接軌過(guò)程中引入的“國(guó)家與社會(huì)”范式，一度成為中國(guó)法律社會(huì)學(xué)研究的基本分析框架，在法學(xué)界產(chǎn)生了持久的影響。(2)
如果按照蘇力一貫秉持的“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”的理性人假定，我們甚至可以把秋菊也理解為理性人，秋菊所秉持的觀念和價(jià)值，也可以看作是一種利益最大化的計(jì)算。
事實(shí)上，在蘇力開辟的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)上，趙曉力進(jìn)一步對(duì)《秋菊打官司》進(jìn)行了重構(gòu)。他既不滿足于當(dāng)時(shí)法學(xué)界建構(gòu)的“為權(quán)利而斗爭(zhēng)” 的秋菊形象，也不滿足于法律多元主義框架，而是深入秋菊的思想世界，試圖理解秋菊的訴求究竟意味著什么，理解婚姻、生育對(duì)于鄉(xiāng)村社會(huì)的意義。(3)當(dāng)然，趙曉力的分析非常節(jié)制，僅局限于生育本能。
也許正是從這兒開始，趙曉力的思考與過(guò)去研究的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律實(shí)用主義乃至后現(xiàn)代思想分道揚(yáng)鑣，從生育本能開始探索傳宗接代的生育秩序背后的人類生存價(jià)值和意義，從而在文化保守主義的立場(chǎng)上重新返回梁治平先生曾經(jīng)倡導(dǎo)的“法律文化解釋”這個(gè)主題。(4)而趙曉力幾年前關(guān)于祥林嫂的經(jīng)典研究實(shí)際上是從“秋菊的困惑”轉(zhuǎn)向了“祥林嫂的困惑”，回應(yīng)文化保守主義內(nèi)部的挑戰(zhàn)。(5)
電影《秋菊打官司》海外宣傳海報(bào)
蘇力提出的法律多元主義的分析框架實(shí)際上就已經(jīng)展現(xiàn)了一個(gè)利益分化的社會(huì)，只不過(guò)這種利益分化往往掩蓋在傳統(tǒng)與現(xiàn)代、國(guó)家與社會(huì)、法律與習(xí)慣文化之類的概念之下。
換句話說(shuō)，法律多元主義展現(xiàn)的不僅僅是思想、觀念和價(jià)值的多元主義，更重要的是展現(xiàn)了利益的多元主義。每一種觀念意味著一種生活方式，意味著特定的群體及其背后特殊的利益。
鄭戈的博士論文是對(duì)韋伯法律社會(huì)學(xué)的研究，其中恰恰展現(xiàn)了不同社會(huì)群體基于其特定生活方式而形成的對(duì)彼此行為的預(yù)期，而這種穩(wěn)定的社會(huì)預(yù)期就構(gòu)成了社會(huì)學(xué)意義上的法。可以說(shuō)，法律多元主義本身就已經(jīng)隱含在韋伯的法律社會(huì)學(xué)分析中。(6)
由此，法律多元主義就展現(xiàn)出了多元的利益群體之間的競(jìng)爭(zhēng)，不僅是物質(zhì)利益的競(jìng)爭(zhēng)，也包括對(duì)精神世界中生存意義的競(jìng)爭(zhēng)。韋伯的法律社會(huì)學(xué)生動(dòng)地描述了歐洲法律史上神法、自然法、封建法、國(guó)家法、城市自治法、法律人創(chuàng)造的法、商人創(chuàng)造的法的法律多元主義圖景。(7)
當(dāng)韋伯從歐洲法律史中看到法律多元主義逐漸被形式理性法取代的理性化力量時(shí)，馬克思看到的是市民階級(jí)奪取國(guó)家政權(quán)從而取得對(duì)封建地主階級(jí)、農(nóng)民階級(jí)和工人階級(jí)的壓倒性勝利。這種勝利與其說(shuō)是源于理性化這種唯心主義的歷史發(fā)展趨勢(shì)，不如說(shuō)是階級(jí)以及階級(jí)背后的生產(chǎn)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)組織方式及生活方式之間的唯物主義的斗爭(zhēng)。這場(chǎng)斗爭(zhēng)包含了革命、暴力和征服等一系列主題，它奠定了現(xiàn)代法的起源。
因此，我們必須意識(shí)到，近代以來(lái)中國(guó)的變遷，特別是現(xiàn)代法治的興起，實(shí)際上意味著多元主義的價(jià)值、觀念、利益、法律秩序、生活方式之間的斗爭(zhēng)。無(wú)論稱之為“革命”，還是“改革”，還是“轉(zhuǎn)型”，這些不同的概念實(shí)際上都指向同一個(gè)東西。
在這個(gè)過(guò)程中，蘇力訴諸法律多元主義，開辟了民間法和本土資源的研究范式，其也可以被看作是對(duì)現(xiàn)代法治秩序的批判，甚至我們可以將蘇力開辟的法律社會(huì)學(xué)研究傳統(tǒng)看作是對(duì)現(xiàn)代法治展開的解構(gòu)和批判的“批判法律運(yùn)動(dòng)”。(8)這種批判法律運(yùn)動(dòng)往往實(shí)際上構(gòu)成了對(duì)西方法治理論的批判。蘇力也因此被看作是反對(duì)法治的“本土資源派”，在高唱法治贊歌的主流法學(xué)界始終被看作是異類。
二
說(shuō)蘇力反對(duì)法治，無(wú)疑是對(duì)他的最大誤解。這種誤解很大程度上源于蘇力的成名作《法治及其“本土資源”》。(9)
蘇力使用這個(gè)書名本想提醒國(guó)人注意“本土資源”對(duì)于中國(guó)法治建設(shè)的重要意義，但主流法學(xué)界卻簡(jiǎn)單粗暴地把他看作是捍衛(wèi)“本土資源”的代表，而忽略這本書的核心觀念乃是他們所贊美的“法治”。
這種有意無(wú)意的忽略恰恰表明，蘇力和主流法學(xué)界在法治問(wèn)題上的根本差異并非蘇力所構(gòu)想的傳統(tǒng)社會(huì)與現(xiàn)代社會(huì)之間的分歧，而是蘇力不大瞧得上的所謂中國(guó)文化與西方文化的分歧。在主流法學(xué)界看來(lái)，法治乃是西方文化的產(chǎn)物，西方中世紀(jì)的法律多元主義刺激了現(xiàn)代法治的誕生，但中國(guó)的法律多元主義不會(huì)刺激現(xiàn)代法治的誕生，相反現(xiàn)代法治只有在徹底摧毀中國(guó)“本土資源”、全面移植西方的法律制度才有可能。
可見，蘇力反對(duì)的不是主流法學(xué)界所期待的法治這個(gè)“物”，而是主流法學(xué)界腦子里構(gòu)想的法治這個(gè)“詞”。(10)蘇力始終堅(jiān)持中國(guó)要建成現(xiàn)代法治，但他不是站在廉價(jià)的價(jià)值立場(chǎng)上去擁抱法治，而是在洞悉歷史發(fā)展必然性的基礎(chǔ)上支持法治。
借助蘇力的一本書名，那就是《道路通向城市》。(11)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)就是城市對(duì)鄉(xiāng)村的支配，而法治是現(xiàn)代城市人的生活方式，法治意味著一種歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)，無(wú)論是贊成，還是反對(duì)，它都會(huì)在那兒。
因此，蘇力反對(duì)以“意蒂牢結(jié)”（ideologically）的方式將“法治”理解為一種普遍的價(jià)值，而是以一種馬克思—福柯式的洞見，提醒我們注意：法治不是理性、人性、自由、民主之類的空洞的、美麗的大詞，而是一種現(xiàn)代治理術(shù)。(12)
法治代表著一種生活方式，這種生活方式必然壓制著另一種生活方式。這不僅是我們所熟悉的鄉(xiāng)村社會(huì)的生活方式，不僅是秋菊的生活方式，也是每天在北京大街上的民工、小攤販、小店員們的生活方式。當(dāng)他們遇到糾紛的時(shí)候，首先想到的不一定是聘請(qǐng)律師，也不一定寄望于對(duì)抗制司法給他們帶來(lái)程序正義。
按照大家所喜歡的意識(shí)形態(tài)劃分，蘇力往往被看作是法學(xué)界左派的代表。如果真的有什么左派和右派的劃分，那么就在于右派踩在失敗者的腳上為勝利者加冕?，F(xiàn)代法治無(wú)形和有形的暴力正是通過(guò)秋菊的“困惑”展現(xiàn)出來(lái)。當(dāng)秋菊進(jìn)入“打官司”的法治機(jī)器之后，她的命運(yùn)就被法治機(jī)器所操縱，以至于秋菊只能被動(dòng)地按照這個(gè)機(jī)器的邏輯來(lái)運(yùn)轉(zhuǎn)，最后給出讓她困惑不解的結(jié)論。
在這些法治的廉價(jià)贊美者看來(lái)，秋菊這樣的人乃至他們的生活方式不過(guò)是建構(gòu)法治大廈工地上留下的廢料或垃圾，他們因?yàn)樨毨Ш蜔o(wú)知終究要被法治機(jī)器清掃得干干凈凈。
相反，蘇力卻保持了一份溫存和善良，對(duì)千千萬(wàn)萬(wàn)像秋菊這樣在建構(gòu)法治大廈進(jìn)程中被拋棄的犧牲者，乃至在兩種不同生活方式之間進(jìn)行斗爭(zhēng)并注定成為悲劇的失敗者，保持了一份溫情和敬意。即便他們會(huì)不可避免地消失在沉默的歷史中，蘇力也試圖用他的筆留住他們困惑的神情和失敗的笑聲。
我們已經(jīng)處在現(xiàn)代社會(huì)中。無(wú)論是韋伯還是馬克思，都將現(xiàn)代社會(huì)界定為利益分化的社會(huì)，這就意味著法律多元主義所隱含的這種沖突一刻也不能停歇，而且意味著現(xiàn)代社會(huì)內(nèi)部的沖突會(huì)比以往更為頻繁、更為激烈。階層沖突、利益沖突、行業(yè)沖突、地域沖突、族群沖突、觀念沖突、性別沖突、代際沖突、價(jià)值沖突、信仰沖突等等疊加糾纏。
恰恰是這種類似霍布斯筆下戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的想象，這種多元利益沖突解決機(jī)制的探尋推動(dòng)著現(xiàn)代國(guó)家建設(shè)，推動(dòng)著現(xiàn)代法治的歷史進(jìn)程。法治之所以作為現(xiàn)代治理術(shù)迅速崛起，根源就在于各方利益主體都希望通過(guò)國(guó)家法來(lái)協(xié)調(diào)和解決多元利益之間的沖突。
法律多元主義的糾紛解決機(jī)制之所以逐漸讓位于“國(guó)家法中心主義”（或“國(guó)家法一元論”）和“法院中心主義”，是因?yàn)樵诙嘣獧?quán)力結(jié)構(gòu)中，國(guó)家主權(quán)這種新型的政治組織通過(guò)壟斷暴力而擁有了絕對(duì)的力量。從西方法治興起的歷史看，無(wú)論是歐洲大陸法的制定法模式，還是英美的普通法模式，西方現(xiàn)代法治都植根于現(xiàn)代主權(quán)國(guó)家、也就是絕對(duì)主義國(guó)家的興起。法治乃是國(guó)家建構(gòu)（nation-building）的重要組成部分，并因此成為國(guó)家治理技術(shù)的重要組成部分。(13)
三
“國(guó)家法中心主義”的法治理念來(lái)源于實(shí)證主義的法律觀，其基礎(chǔ)在于國(guó)家對(duì)暴力的壟斷。在我們的法理學(xué)中，馬克思主義的政法觀和自由主義的法治觀看起來(lái)是對(duì)立的，但由于二者共享了法律實(shí)證主義所支撐的法律一元主義，即都以主權(quán)國(guó)家作為政治想象，都突出國(guó)家法律的絕對(duì)權(quán)威，都否定法律多元主義，從而共同奠定了當(dāng)代中國(guó)的法治觀，構(gòu)成了中國(guó)法治理論的基礎(chǔ)。
然而從西方法律史的角度看，這個(gè)理論很大程度上來(lái)源于歐洲大陸民法法系傳統(tǒng)的法治實(shí)踐，其中法律體系乃是國(guó)家官僚體系的一部分。正是在官僚制的背景下，法治強(qiáng)調(diào)國(guó)家法的體系性和金字塔式的等級(jí)性。
在米爾伊安·R.達(dá)瑪什卡（Mirjan R. Damaka）看來(lái)，這種法治類型屬于“官僚理想型”下作為“政策實(shí)施程序”的法治，比較而言，英美普通法法系的法治屬于“協(xié)作理想型”下作為“糾紛解決程序”的法治。這種法治恰恰建立在多元社會(huì)且社會(huì)自治的基礎(chǔ)上，國(guó)家司法是在面對(duì)法律多元主義的局面，并且只有在其他法律面對(duì)糾紛解決失效時(shí)，才作為被動(dòng)消極的程序性仲裁者來(lái)解決社會(huì)的糾紛。正是在法律多元主義的基礎(chǔ)上，國(guó)家法治的重心不是立法，而是作為最后糾紛仲裁者的司法。(14)
特別是在法律現(xiàn)實(shí)主義者看來(lái)，法官在司法訴訟中面臨的恰恰是法律多元主義所提供的各種法律淵源，包括立法、判例、政策、道德準(zhǔn)則、習(xí)慣和慣例甚至教義學(xué)說(shuō)等等。法官正是對(duì)這些多元主義法律進(jìn)行比較取舍，才能得出最終的判決。
如果從英美法系的傳統(tǒng)看，現(xiàn)代法治的建立不是要用國(guó)家法來(lái)摧毀諸如民間習(xí)慣法及其他形形色色的法律，反而要肯定并支撐民間習(xí)慣法乃至社會(huì)生活中其他類型多元主義法律規(guī)范的正當(dāng)性。只有當(dāng)這些法律規(guī)范無(wú)法解決社會(huì)糾紛的時(shí)候，國(guó)家法才作為被動(dòng)仲裁的角色介入到多元法律主義規(guī)范的可能沖突中，做出最終的權(quán)威裁決。
可見，現(xiàn)代法治究竟采取法律一元主義還是法律多元主義，很大程度上取決于法治在國(guó)家秩序的建構(gòu)中扮演怎樣的角色和起到何種功能。在西方理論文獻(xiàn)中，關(guān)于小國(guó)與大國(guó)的討論主要集中在共和政體與君主政體的討論上，(15)而忽略了其中關(guān)于法律一元主義和法律多元主義的差異。從法治實(shí)踐看，歐洲大陸小型的城邦–領(lǐng)土國(guó)家往往采取國(guó)家法一元主義的法治觀，而大型的共和國(guó)–帝國(guó)則采取法律多元主義的法治觀。
我們今天之所以將國(guó)家法一元主義的法治模式奉為圭臬，很大程度上是由于這種現(xiàn)代法治觀念來(lái)源于博丹（Jean Bodin）–霍布斯（Thomas Hobbes）–盧梭（Jean-Jacques Rousseau）這些思想家，而他們的國(guó)家法治構(gòu)想建立在后羅馬帝國(guó)的廢墟上，以歐洲大陸興起的領(lǐng)土國(guó)家——民族國(guó)家構(gòu)造為理論背景。
然而，在西方歷史上，由現(xiàn)代國(guó)家興起過(guò)程中形成的國(guó)家法一元主義法治只是一個(gè)短暫的現(xiàn)象，這種法治秩序出現(xiàn)在羅馬–基督教多元法律秩序崩潰碎片中領(lǐng)土主權(quán)國(guó)家興起的短暫歷史時(shí)刻。
隨著地理大發(fā)現(xiàn)，西方領(lǐng)土主權(quán)國(guó)家變成列強(qiáng)（great power）并出現(xiàn)在全球舞臺(tái)上紛紛建構(gòu)殖民帝國(guó)時(shí)，法律多元主義始終是其國(guó)家法治秩序的內(nèi)在組成部分。只不過(guò)此時(shí)的法律多元主義不再是中世紀(jì)教會(huì)法、封建法和國(guó)家法的并存格局，而是國(guó)內(nèi)法、殖民地法和國(guó)際法構(gòu)成的法律多元主義局面。(16)這種多元主義帝國(guó)法律秩序尤其體現(xiàn)在英美海洋帝國(guó)的歷史發(fā)展中。
近代法哲學(xué)家霍布斯
事實(shí)上，羅納德·德沃金（Ronald Dworki）之所以將美國(guó)聯(lián)邦最高法院建構(gòu)為“法律帝國(guó)”的首都，就在于美國(guó)法治本身就建立在法律多元主義的帝國(guó)秩序之上，法律帝國(guó)處理的是如何協(xié)調(diào)多元利益格局下法律多元主義可能沖突的“原則”問(wèn)題，而不是法律一元主義所關(guān)注的“規(guī)則”問(wèn)題。(17)
因此，美國(guó)憲法中的重要議題就在于如何處理聯(lián)邦法與州法、州法與州法、州法與印第安部落法的關(guān)系以維持帝國(guó)聯(lián)邦構(gòu)造；如何處理美國(guó)憲法與域外準(zhǔn)殖民地法之間的關(guān)系；如何處理國(guó)際條約和外國(guó)法與美國(guó)憲法的關(guān)系；如何處理公民個(gè)體與帝國(guó)聯(lián)邦主權(quán)建立之間的關(guān)系等等。一句話，美國(guó)聯(lián)邦最高法院是法律“帝國(guó)”的首都，它處理的是法律“多元”之上如何捍衛(wèi)“一體”的問(wèn)題，而不是日常法律糾紛和司法治理的問(wèn)題。
中國(guó)有很多從事司法改革研究的人研究美國(guó)聯(lián)邦最高法院，但是研究美國(guó)聯(lián)邦最高法院是一回事，試圖按照這個(gè)模式來(lái)改造中國(guó)最高人民法院乃至地方法院就變成了另一回事。
如果不明白美國(guó)聯(lián)邦最高法院在帝國(guó)多元法律體系中的定位，不明白中國(guó)的最高人民法院和各級(jí)法院乃是解決糾紛進(jìn)行司法日常治理的機(jī)構(gòu)這些事實(shí)，可以想象，這種改革要么難以實(shí)現(xiàn)，要么帶來(lái)負(fù)面效果。如果一定要在中國(guó)找到美國(guó)聯(lián)邦最高法院的對(duì)應(yīng)物，那么香港回歸之后全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋實(shí)際上就是在處理國(guó)家憲法、香港基本法、香港本地法律之間的復(fù)雜關(guān)系，無(wú)疑發(fā)揮類似國(guó)家憲法法院的職能。(18)
在這個(gè)意義上，不能簡(jiǎn)單地從國(guó)家法一元論的視角出發(fā)，消極地將法律多元主義看作是法律移植的產(chǎn)物，或者看作是傳統(tǒng)社會(huì)邁向現(xiàn)代社會(huì)的過(guò)渡性產(chǎn)物，從而把“道路通向城市”看作是消滅法律多元主義的歷史必然進(jìn)程。相反，必須將法律多元主義看作是法治秩序的常態(tài)，尤其是類似帝國(guó)形態(tài)的大國(guó)法治的常態(tài)。法律多元主義乃是大國(guó)法治的必然產(chǎn)物。目前，不少中國(guó)學(xué)者開始思考中國(guó)的大國(guó)法治問(wèn)題，但還沒(méi)有認(rèn)真對(duì)待法律多元主義問(wèn)題。(19)
四
中國(guó)歷史上的天下秩序無(wú)疑是建立在法律多元主義的基礎(chǔ)上。且不說(shuō)清帝國(guó)面對(duì)滿、蒙、藏、漢所建構(gòu)起來(lái)的龐大的法律多元主義結(jié)構(gòu)，(20)僅僅其內(nèi)在的禮法結(jié)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)被視為一種法律多元主義的典型。
然而，在近代以來(lái)西方列強(qiáng)的沖擊下，中國(guó)知識(shí)界普遍渴望像日本那樣加入威斯特法利亞體系中獲得認(rèn)可，以至于自覺(jué)不自覺(jué)地以歐洲主權(quán)國(guó)家的想象來(lái)改造中國(guó)。
加之近代以來(lái)我們對(duì)“帝國(guó)主義”深惡痛絕，在批判“帝國(guó)主義”的過(guò)程中不經(jīng)意間將中性的“帝國(guó)”概念也隨之拋棄了，以至于中國(guó)知識(shí)界差不多喪失了健全的帝國(guó)意識(shí)和理解帝國(guó)的學(xué)術(shù)想象。由此，中國(guó)知識(shí)界在“詞”的層面上普遍使用從歐洲小型領(lǐng)土國(guó)家中提升出來(lái)的概念來(lái)建構(gòu)和解釋現(xiàn)代中國(guó)的秩序。
然而中國(guó)人民在“物”的層面上，又差不多完整繼承了傳統(tǒng)帝國(guó)復(fù)雜多樣的自然環(huán)境、社會(huì)結(jié)構(gòu)、文化習(xí)俗、族群信仰等等，導(dǎo)致中國(guó)法治秩序的構(gòu)造始終在“詞”與“物”、“表達(dá)”與“實(shí)踐”、知識(shí)分子與人民大眾之間形成錯(cuò)位。
正因?yàn)槿绱耍袊?guó)的主流法治理論一直都存在兩個(gè)問(wèn)題。一方面中國(guó)的法治理論往往無(wú)法有效指導(dǎo)法治實(shí)踐。比如三十多年來(lái)的司法改革措施總是按照國(guó)家法律一元論的“法制統(tǒng)一” 原則進(jìn)行“一刀切”，而沒(méi)有注意到北上廣地區(qū)屬于后工業(yè)社會(huì)，而西北廣大基層地區(qū)處在農(nóng)牧業(yè)時(shí)代。
批判“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”促使國(guó)家實(shí)行統(tǒng)一司法考試推動(dòng)了法律職業(yè)精英化，對(duì)北上廣地區(qū)或許必要，但卻導(dǎo)致中西部基層法院沒(méi)有足夠的“合法”法官，出現(xiàn)大量“臨時(shí)法官”審判最后又借用某個(gè)有資格的法官來(lái)簽發(fā)判決書的局面。反過(guò)來(lái)，按照西北基層地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一強(qiáng)調(diào)搞“大調(diào)解”，以“人民滿意”為標(biāo)準(zhǔn)，又讓北上廣專業(yè)化精英法官們心里堵得慌。
司法改革天天講，改革模式就像鐘擺一樣來(lái)回?fù)u擺，最終是在削弱司法權(quán)威。如能多一點(diǎn)法律多元主義的理念，少一點(diǎn)國(guó)家法律一元主義“一刀切”；多一點(diǎn)地方自主創(chuàng)新，少一點(diǎn)頂層設(shè)計(jì)；多一點(diǎn)從實(shí)踐中來(lái)到實(shí)踐中去，少一點(diǎn)新法治教條主義，給不同地區(qū)的法院、不同類型的法院更多的自主性、靈活性，形成適度的法律多元主義的格局，或許才能真正構(gòu)建符合中國(guó)實(shí)際的大國(guó)法治。中國(guó)作為大國(guó)的多樣性和復(fù)雜性必然要求開辟法律多元主義的法治空間。
另一方面，更重要的是，中國(guó)的主流法治理論實(shí)際上無(wú)法有效地解釋在實(shí)踐中形成的法律多元主義的法治形態(tài)。
比如，中國(guó)的法治理論應(yīng)該如何解釋國(guó)家法律體系中的香港普通法？按照主流理解，香港普通法屬于“一國(guó)兩制”下資本主義的法治體系。“一國(guó)兩制”被看作是“中國(guó)特色”，然而無(wú)論是“中國(guó)特色”，還是“一國(guó)兩制”，只是對(duì)具體經(jīng)驗(yàn)對(duì)象的直接描述，而沒(méi)有上升到學(xué)理上的分析性抽象。換句話說(shuō)，二者不是學(xué)術(shù)概念。問(wèn)題在于如何將這種具體的經(jīng)驗(yàn)描述納入“法治”這個(gè)學(xué)術(shù)性概念中。
如果從法學(xué)概念來(lái)講，“一國(guó)兩制”的準(zhǔn)確含義就是法律多元主義，即在一個(gè)國(guó)家之內(nèi)容納兩套不同的法律體系，既有國(guó)家制定法體系，也有局部區(qū)域內(nèi)的普通法體系。我們需要在法律多元主義的框架下加以理解，理解大陸法傳統(tǒng)與普通法沖突之間的互動(dòng)，理解憲法、基本法與香港普通法之間的有機(jī)互動(dòng)。法學(xué)界常說(shuō)的“兩岸四地三法域”實(shí)際上是對(duì)中國(guó)法律多元主義法治格局最生動(dòng)的描述。
再比如中國(guó)的法治理論應(yīng)該如何有效解釋理解黨規(guī)黨法的客觀現(xiàn)實(shí)。長(zhǎng)期以來(lái)，至少在十八屆四中全會(huì)之前，法學(xué)界對(duì)這個(gè)問(wèn)題視而不見。這與其說(shuō)展示了一個(gè)政治姿態(tài)，不如說(shuō)暴露出我們?cè)谒枷肷系膽卸韬椭亲R(shí)上的貧乏。
因?yàn)閺那迥┓ㄖ聘母镆詠?lái)，我們自己對(duì)法治的理解就已不自覺(jué)地戴上了國(guó)家法一元論的有色眼鏡，只承認(rèn)由國(guó)家立法頒布的形式化的文件具有法的正當(dāng)性。這樣不僅無(wú)法理解傳統(tǒng)社會(huì)中豐富多彩的“禮制”的意義，也無(wú)法理解現(xiàn)代社會(huì)中豐富多彩的黨規(guī)黨法的功能。
在這種國(guó)家法一元論的指導(dǎo)下，中國(guó)的法理學(xué)當(dāng)然無(wú)法將黨規(guī)黨法看作是國(guó)家法律體系的有機(jī)組成部分。如今黨章所統(tǒng)帥的黨規(guī)黨法體系與憲法統(tǒng)帥的國(guó)家法律體系二元格局已經(jīng)寫入國(guó)家法治建設(shè)的藍(lán)圖中，但中國(guó)的法治理論依舊堅(jiān)持法律實(shí)證主義的國(guó)家法一元論，以至于黨章黨規(guī)黨法在法學(xué)理論上無(wú)法被給予名副其實(shí)的安頓。黨章在實(shí)踐中發(fā)揮著重要的憲法功能（“物”），可是我們能夠把黨章稱之為“憲法”的一部分嗎（“名”）？
如果再套用蘇力的一本書名，大量活生生的法律多元主義的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題在中國(guó)不只是“也許正在發(fā)生”，(21)但問(wèn)題在于我們的法學(xué)理論如何去思考。比如中國(guó)在吉布提、瓜達(dá)爾等地租用的區(qū)域中，發(fā)生糾紛必然涉及中國(guó)法與當(dāng)?shù)胤ǖ膮f(xié)調(diào)問(wèn)題；中國(guó)設(shè)立的亞投行，是否要考慮因?yàn)榻栀J、投資等問(wèn)題發(fā)生法律糾紛時(shí)應(yīng)該適用哪個(gè)國(guó)家的法律問(wèn)題，是否要制定一個(gè)國(guó)際仲裁的地點(diǎn)；中國(guó)法如何與“一帶一路”沿線國(guó)家的法律建立起有效的協(xié)調(diào)和對(duì)接機(jī)制等等。
所有這些都屬于法律多元主義的問(wèn)題，然而這些問(wèn)題都需要進(jìn)入主流法學(xué)界的研究和思考之中。我們理解法治的視野絕不能被虛假的主權(quán)想象所限制。
在十八屆五中全會(huì)上，中央明確提出“積極參與全球治理”的新思路，它標(biāo)志著中國(guó)的國(guó)家治理已經(jīng)不再局限于主權(quán)領(lǐng)土的疆域之內(nèi)，而必須將全球治理和國(guó)家治理結(jié)合起來(lái)，從而協(xié)調(diào)國(guó)際和國(guó)內(nèi)兩個(gè)大局。這就意味著我們對(duì)政治法治秩序的建構(gòu)也必須超越主權(quán)國(guó)家的清晰法律邊界，而采用法律多元主義的理論范式，利用法律多元主義的優(yōu)勢(shì)，在國(guó)家法和國(guó)際法層面上同時(shí)展開相互重疊、邊界模糊多元的法律秩序的建構(gòu)。
要解決中國(guó)的法治理論與法治現(xiàn)實(shí)之間的錯(cuò)位，就必須秉持一種法律多元主義的法治理論， 建構(gòu)“多元一體法治共和國(guó)”。(22)當(dāng)代中國(guó)作為一個(gè)擁有復(fù)雜社會(huì)結(jié)構(gòu)、多樣族群和宗教的文明大國(guó)，無(wú)疑要繼承中國(guó)古典多元主義法治的傳統(tǒng)，為法律多元主義法治開辟新的空間。
尤其在一個(gè)利益多元的時(shí)代，面對(duì)不同的地域、族群、文化、宗教和生活方式時(shí)，除非這種利益沖突達(dá)到了你死我活的程度，除非國(guó)家試圖用刻板一元化的社會(huì)生活取代豐富多彩的多元社會(huì)生活，否則國(guó)家法治無(wú)疑應(yīng)當(dāng)秉持多元主義法律觀。
國(guó)家立法的重要任務(wù)在于如何保障這些多元社會(huì)生活共同存在，給不同的群體開辟出法的生活空間，尤其是在多種宗教和多民族共同生活的地區(qū)，要為這些宗教法、民族習(xí)慣法保留相應(yīng)的法律空間，并建構(gòu)解決宗教法與世俗法沖突的法律機(jī)制，用法治而非人治來(lái)解決邊疆不同民族之間的法律沖突。
如果說(shuō)西方現(xiàn)代法治曾經(jīng)伴隨主權(quán)國(guó)家興起而摧毀法律多元主義、建構(gòu)了一種西方文明中心主義的現(xiàn)代性，那么隨著全球化和對(duì)西方中心主義的抵制，隨著后現(xiàn)代理論對(duì)西方現(xiàn)代性的解構(gòu)和批判，人類文明始終在探索多元的現(xiàn)代性（modernities），探索新的現(xiàn)代化道路，從而包容不同文明、宗教和族群的多樣性。(23)
如果說(shuō)西方現(xiàn)代法治理論以西方資本主義的現(xiàn)代化道路為依據(jù)，以主權(quán)國(guó)家的政治秩序作為思考法治的尺度，那么現(xiàn)代新型法治理論必須超越西方的現(xiàn)代化道路，超越西方主權(quán)國(guó)家的政治想象，以更大的帝國(guó)乃至全球人類文明秩序的建構(gòu)作為思考法治的尺度。
五
“多元一體法治共和國(guó)”的建構(gòu)不僅要考慮中國(guó)作為一個(gè)全球性大國(guó)面臨的治理區(qū)域多樣性，更要考慮多元社會(huì)中必然要面臨的生活方式的多樣性。中國(guó)要建構(gòu)的大國(guó)法治不是西方式霸權(quán)帝國(guó)的法治，而是一個(gè)吸納各種外來(lái)因素的包容性大國(guó)的法治。這就意味著中國(guó)的法律多元主義必須為多元社會(huì)群體開辟自主立法的空間。
“自由”之所以成為現(xiàn)代社會(huì)共享的基本價(jià)值，如果說(shuō)曾經(jīng)是商業(yè)社會(huì)的內(nèi)在要求，那么現(xiàn)在要成為每一個(gè)生活方式保持獨(dú)特性從而與其他生活方式能夠共存的自由。
讓秋菊的生活方式和秋菊的法與城市人的生活方式及其法共存，而不是用城市人的法來(lái)消滅秋菊的法。中國(guó)在全球提出“共建共享共治”的政治理念，這與中國(guó)古代“天下非一人之天下，乃天下人之天下”的理念一脈相承，落實(shí)到法治上就是包容并鼓勵(lì)自我立法的多元主義法治，用國(guó)家法治來(lái)鼓勵(lì)和包容多元群體自我立法來(lái)推進(jìn)多元自我治理。
當(dāng)然，法律多元主義并不是說(shuō)多元法律的效力是一樣的，法律多元主義從來(lái)不否定國(guó)家法律在多元主義法律體系中的絕對(duì)權(quán)威地位。“多元”的背后是“一體”，這個(gè)“一體”在多元法律體系中毫無(wú)疑問(wèn)是國(guó)家法而且最終是憲法，“多元一體法治共和國(guó)”的建構(gòu)必須要建立違憲審查機(jī)制來(lái)保障“一體”的權(quán)威性和穩(wěn)定性。(24)
然而，必須認(rèn)識(shí)到，作為多元法律基礎(chǔ)的國(guó)家法律僅僅是對(duì)公民外在行為的底線要求，因?yàn)樵谝粋€(gè)價(jià)值多元的社會(huì)中，國(guó)家法只能作為底線來(lái)確保多元局面共存的共識(shí)基礎(chǔ)。而在國(guó)家法的基礎(chǔ)之上，法律多元主義就是鼓勵(lì)公民遵守比國(guó)家法具有更高道德倫理要求的法，從而在國(guó)家法的底線基礎(chǔ)上，生長(zhǎng)出自我規(guī)范、自我要求和自我期許的法，鼓勵(lì)更多的人去追求更美好的生活。
比如一個(gè)宗教徒就應(yīng)當(dāng)遵守比國(guó)家法更嚴(yán)苛的宗教戒律，職業(yè)人士應(yīng)當(dāng)遵守比國(guó)家法要求更高的職業(yè)倫理和職業(yè)紀(jì)律，學(xué)者應(yīng)當(dāng)遵守比法律要求的言論自由標(biāo)準(zhǔn)更高的、專業(yè)要求的學(xué)術(shù)自由，這就意味著在這個(gè)維度中，道德、榮譽(yù)比法律更高，且更嚴(yán)苛。
正是在這種背景下，我們才能真正理解黨規(guī)黨法在國(guó)家法治格局中的位置。在一個(gè)霍布斯自然狀態(tài)想象所展現(xiàn)出的低級(jí)欲望基礎(chǔ)上建立起來(lái)的國(guó)家法體系中，黨規(guī)黨法問(wèn)題說(shuō)到底是是否容許心靈高貴的群體在其中確立自己生活的法。按照霍布斯的自由主義邏輯，國(guó)家法對(duì)公民的義務(wù)底線是不能要求其放棄生命，并且保衛(wèi)公民的生命成為法治的基本要求。如果國(guó)家不能保障公民的生命，公民有逃離國(guó)家、反抗國(guó)家甚至背叛國(guó)家的正當(dāng)性。(25)
然而，在這樣一個(gè)法治國(guó)家中，如果有一群人時(shí)刻準(zhǔn)備用自己的生命保衛(wèi)國(guó)家，為國(guó)家和民族的永世長(zhǎng)存而放棄自己的自然權(quán)利，甚至不惜犧牲生命，為國(guó)家獻(xiàn)身，那就意味著他們遵守一套不同于國(guó)家法的法，一套比國(guó)家法具有更高道德要求的高級(jí)法。如果說(shuō)普通公民遵守的是國(guó)家法，那么這群特殊公民首先要遵守的是自己為自己制定的高級(jí)法，這種高級(jí)法比國(guó)家法賦予更少的權(quán)利，但卻提出更多的義務(wù)和責(zé)任。
用盧梭的話來(lái)說(shuō)，如果遵守國(guó)家法的普通公民僅僅是欲望的主體，那么遵守這種高級(jí)法的特殊公民就是道德的主體，而只有這樣的道德主體才有資格構(gòu)成主權(quán)人民。(26)毫無(wú)疑問(wèn)，黨規(guī)黨法就屬于這樣的高級(jí)法，因?yàn)橹袊?guó)共產(chǎn)黨的黨員從一開始就不是普通公民，對(duì)于執(zhí)政黨作為領(lǐng)導(dǎo)國(guó)家的先鋒隊(duì)集團(tuán)，就必須要有比法律更高的政治紀(jì)律、工作作風(fēng)和生活作風(fēng)的要求。
正是在這樣一種法律多元主義法治秩序中，法治不僅是現(xiàn)代社會(huì)解決問(wèn)題的治理術(shù)，而且應(yīng)當(dāng)成為推動(dòng)、鼓勵(lì)人們追求更美好生活的助推器。這才是中國(guó)作為文明大國(guó)的應(yīng)有氣象。換句話說(shuō)，我們要建設(shè)的法治不僅僅是大國(guó)法治，而且是包容性大國(guó)或文明大國(guó)的法治。
中國(guó)法治的目標(biāo)不能局限于自由主義所倡導(dǎo)的保護(hù)公民生命、財(cái)產(chǎn)和自由這些基于世俗欲望的基本權(quán)利，而且應(yīng)當(dāng)在共和主義的立場(chǎng)上推動(dòng)人們追求更美好的、具有德性的幸福生活，由此才能實(shí)現(xiàn)“以德治國(guó)”與“依法治國(guó)”的有機(jī)統(tǒng)一。
從這個(gè)角度看，中國(guó)法治過(guò)往幾十年的最大悲劇就是在國(guó)家法一元主義的立場(chǎng)上，將國(guó)家法這個(gè)底線標(biāo)準(zhǔn)看作是最高規(guī)范要求，整個(gè)社會(huì)因此喪失了更高價(jià)值法則和道德律令的約束，甚至用國(guó)家法的力量來(lái)不斷地摧毀瓦解道德、倫理、戒律、準(zhǔn)則這些更高標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范。其結(jié)果，執(zhí)政黨的黨員被混同于普通大眾，普遍喪失了明確的政治意識(shí)、使命意識(shí)，黨的紀(jì)律松弛、組織觀念淡薄，以至于腐敗奢靡之風(fēng)盛行。
對(duì)宗教徒也只按照普通公民的國(guó)家法標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求，宗教律法在國(guó)家法治秩序中缺乏自己應(yīng)有的地位，宗教或者被金錢所侵蝕，失去了凈化心靈、引導(dǎo)向善的力量，或者被政治意識(shí)形態(tài)所綁架，變成一股強(qiáng)有力的政治力量，對(duì)國(guó)家政治權(quán)威構(gòu)成挑戰(zhàn)。
而大學(xué)由于缺乏學(xué)術(shù)共同體建構(gòu)的學(xué)術(shù)規(guī)范和倫理法則的約束，一方面各種非學(xué)術(shù)的宣傳性文章大量出現(xiàn)在學(xué)術(shù)刊物上，公共權(quán)力和資源不受約束地介入到學(xué)術(shù)活動(dòng)中，導(dǎo)致學(xué)術(shù)腐敗現(xiàn)象頻頻發(fā)生，另一方面也將學(xué)者與公民、學(xué)術(shù)自由和言論自由相混淆，學(xué)者的公共言論不受學(xué)術(shù)規(guī)范約束而逐漸墮落為“公知”，大學(xué)精神由此墮落。(27)
正因?yàn)槿绱耍舜笠詠?lái)，中共中央全面開展反腐運(yùn)動(dòng)，開始重建道德和社會(huì)風(fēng)尚。十八屆四中全會(huì)進(jìn)一步反省國(guó)家法一元論所帶來(lái)的弊端，明確提出“以德治國(guó)”和“依法治國(guó)”相結(jié)合。
這就意味著在法律多元主義的立場(chǎng)下，國(guó)家積極推動(dòng)各種社會(huì)力量通過(guò)追求具有更高倫理品質(zhì)的法進(jìn)行自我治理，充分肯定黨規(guī)黨法、宗教律法、行業(yè)準(zhǔn)則等多元主義法律在建構(gòu)法治國(guó)家中的地位和作用。
事實(shí)上，認(rèn)真閱讀十八屆四中全會(huì)關(guān)于法治中國(guó)的構(gòu)想，就會(huì)看到中國(guó)特色社會(huì)主義法治的核心要義實(shí)際上是“黨用多元法律治國(guó)理政”（the rule of the Party by laws），黨用黨規(guī)黨法從嚴(yán)治黨，用軍隊(duì)法律從嚴(yán)治軍，用國(guó)家法律和行政規(guī)章治理國(guó)家和政府，用國(guó)家法和鄉(xiāng)規(guī)民約以及民間習(xí)慣法治理基層，用憲法、港澳基本法和港澳本地法律治理港澳特別行政區(qū)，用雙邊協(xié)議和國(guó)際條約參與全球治理。這難道不是一幅生動(dòng)活潑的法律多元主義的法治圖景嗎？
費(fèi)孝通先生曾經(jīng)提出“各美其美，美人之美，美美與共，天下大同”的人類文明理想，這實(shí)際上是中國(guó)文化對(duì)人類文明秩序的理想構(gòu)造。如果以這種理想作為建構(gòu)中國(guó)法治的思考尺度， 那就意味著法律多元主義絕不是“道路通向城市”過(guò)程中的暫時(shí)現(xiàn)象。
中國(guó)現(xiàn)代法治的建構(gòu)絕不是意味著要消滅法律多元主義將國(guó)家法定為一尊的律法主義（legalism），(28)相反要為多元社會(huì)生活開創(chuàng)法律多元空間。
由此，盡管“道路都通向城市”，蘇力的研究也從鄉(xiāng)土中國(guó)轉(zhuǎn)向了現(xiàn)代社會(huì)利益多元時(shí)代的國(guó)家立法問(wèn)題，但筆者希望蘇力不要輕易放棄法律多元主義的基本立場(chǎng)，反而應(yīng)當(dāng)超越從傳統(tǒng)邁向現(xiàn)代的法律移植所形成的國(guó)家法與習(xí)慣法的法律多元主義理論，立足中國(guó)作為一個(gè)大國(guó)的政治秩序建構(gòu)來(lái)重構(gòu)法律多元主義理論，用“多元一體法治共和國(guó)” 的法治理念來(lái)取代目前流行的國(guó)家法律一元論的法治理念。
六、結(jié)語(yǔ)
回到我們所討論的法律多元主義理論，這意味著要區(qū)分三種理論類型。
第一種是在法律現(xiàn)代化背景下出現(xiàn)的法律多元主義，可以稱之為“轉(zhuǎn)型法律多元主義”。
具體而言，是指一個(gè)國(guó)家從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)型的過(guò)程中，往往出現(xiàn)現(xiàn)代工商業(yè)社會(huì)的生活方式與傳統(tǒng)農(nóng)牧業(yè)生活方式塑造的法律多元，而這種法律多元也往往形成了城市社會(huì)與鄉(xiāng)村社會(huì)的法律多元。這種法律多元曾經(jīng)出現(xiàn)在歐洲現(xiàn)代國(guó)家誕生之際，教會(huì)法、封建莊園法、復(fù)興的羅馬法、科學(xué)理性的自然法、商業(yè)城市中發(fā)展起來(lái)的商人法等等，這種法律多元的局面就是西方社會(huì)轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的法律多元。(29)
然而，隨著西方世界的興起，源于西方的現(xiàn)代生活方式隨著資本主義的全球化在全球擴(kuò)張， 由此在全球范圍內(nèi)帶來(lái)了現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的問(wèn)題，而這種轉(zhuǎn)型必然帶來(lái)西方法與本土法之間的法律多元主義問(wèn)題。
二戰(zhàn)之后，全球化日益成為美國(guó)化。美國(guó)通過(guò)國(guó)際貨幣基金組織、世界銀行等機(jī)構(gòu)給不發(fā)達(dá)國(guó)家貸款時(shí)，就會(huì)附加相應(yīng)的政治條件，其中就包括要求這些國(guó)家必須采用美國(guó)的法律乃至民主制度，由此引發(fā)了民主震蕩及與本土法律傳統(tǒng)的悖離。
為此，西方法學(xué)理論創(chuàng)造出一系列為美國(guó)法的全球化進(jìn)行政治消毒的法律理論。法律多元主義正是在這種背景下開始興起，它與“法律現(xiàn)代化理論”“法律與發(fā)展理論”“法律移植理論”“法律文化理論”和“比較法研究”等等緊密地聯(lián)系在一起。(30)
從某種意義上說(shuō)，從改革開放以來(lái)，中國(guó)法學(xué)界在20世紀(jì)80年代開展的“法律文化”研究和20世紀(jì)90年代以來(lái)延續(xù)至今的法律社會(huì)學(xué)研究，尤其是關(guān)于國(guó)家法與習(xí)慣法的研究，在很大程度上受到上述理論范式的影響。直至今天，法律現(xiàn)代化理論、法律文化理論、“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)”理論、權(quán)利本位論和法律移植論等等，依然是中國(guó)法學(xué)思想主流意識(shí)形態(tài)的一部分。在更廣泛的意義上，也可以說(shuō)是從二戰(zhàn)到“后冷戰(zhàn)時(shí)代”以來(lái)美國(guó)作為全球帝國(guó)加速推動(dòng)“全球化”（美國(guó)化）戰(zhàn)略的一部分。
第二種是筆者在前面提到的基于空間地理形成的法律多元主義理論，可以稱之為“空間的法律多元主義”。
這種法律多元尤其體現(xiàn)在帝國(guó)或大國(guó)的法律治理實(shí)踐中。正如孟德斯鳩在闡明“法的精神”的時(shí)候，強(qiáng)調(diào)由地理、氣候、土壤、人口、民族、宗教和經(jīng)濟(jì)條件多樣化而產(chǎn)生的法律多元。任何一個(gè)地域廣袤的帝國(guó)或大國(guó)都會(huì)囊括多樣化的地理環(huán)境、不同程度的經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件、多種文化傳統(tǒng)、多個(gè)族群和宗教信仰，而且這樣的帝國(guó)或大國(guó)往往深度參與到全球秩序的建構(gòu)中，這必然要形成法律多元主義，并建構(gòu)起多元一體的法治秩序。
在這個(gè)意義上，法律多元主義理論往往與帝國(guó)秩序乃至國(guó)際秩序的建構(gòu)聯(lián)系在一起。香港普通法所展現(xiàn)出來(lái)的就是這樣一種法律多元，它是基于區(qū)域、歷史傳統(tǒng)和生活方式的不同而形成的。香港最早進(jìn)入全球海洋商業(yè)貿(mào)易的生活方式，鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)和香港問(wèn)題不過(guò)是從宋明以來(lái)中國(guó)南方不斷融入全球海洋貿(mào)易、從而形成不同生活方式的縮影，這完全不同于內(nèi)地傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)生活方式。
而法無(wú)疑是對(duì)漫長(zhǎng)歷史傳統(tǒng)中形成的生活方式的最高正當(dāng)表達(dá)，普通法以及香港新界的大清律法已經(jīng)融入到香港人的生活方式之中。中共中央在解決香港問(wèn)題的過(guò)程中始終不忘“尊重歷史、尊重現(xiàn)實(shí)”的原則，實(shí)際上就是尊重在漫長(zhǎng)歷史中形成的法律多元格局，以及這種法律多元背后的生活方式。
第三種是基于精神層面的自我認(rèn)同差異而形成的法律多元主義，可以稱之為“精神性的法律多元主義”或“價(jià)值層次的法律多元主義”。
正如孟德斯鳩（Charles de Secondat, Baron de Montesquieu）所言，“從最廣泛的意義上來(lái)說(shuō)，所有的法都是由事物的性質(zhì)中產(chǎn)生出來(lái)的必然關(guān)系。在這個(gè)意義上，一切存在物都有他們的法。上帝有他的法，物質(zhì)世界有它的法，高于人類的智靈們有他們的法，獸類有他們的法，人類有他們的法”。(31)
這樣的法律多元主義依據(jù)生存的精神價(jià)值維度高低不同而形成了一種垂直等級(jí)，不同于“空間的法律多元主義”所強(qiáng)調(diào)的不同空間地理、生活方式之間的平等相處的多樣性。不同社會(huì)群體的自我價(jià)值認(rèn)同的高低等級(jí)不同，也就決定了他們所遵守的法則也存在高低等級(jí)的不同。由此，任何一個(gè)社會(huì)中都會(huì)存在由此形成的精英與大眾的基本區(qū)分。如果從法律的角度看，精英之所以區(qū)別于大眾不在于社會(huì)地位或經(jīng)濟(jì)條件等，而是在于精英遵守比大眾更高、也更嚴(yán)苛的高級(jí)法。
在西方傳統(tǒng)中，自然法與實(shí)定法的區(qū)分以及由此發(fā)展出來(lái)的“高級(jí)法”傳統(tǒng)實(shí)際上就是這種精神性的法律多元主義。柏拉圖在《理想國(guó)》中完整地塑造了五種高低等級(jí)不同的生活方式，他們?cè)陟`魂秩序中遵循完全不同的法則。而在中國(guó)古代，道、禮、法也是三種完全不同精神等級(jí)的法則。
“刑不上大夫，禮不下庶人”就表明大夫要受到禮制的更高要求，而庶民百姓不需要用禮制來(lái)嚴(yán)苛要求，他們只要能遵守律法就可以了。如果說(shuō)國(guó)家法是基于人的最低程度的欲望而構(gòu)建起來(lái)的底線要求，那么國(guó)家就必須鼓勵(lì)人們追求更高的有德性的生活。由此，法律多元主義就展現(xiàn)為社會(huì)中不同的人追求不同程度的精神生活，從而遵守嚴(yán)苛程度不同的法的約束。前面討論的黨規(guī)黨法就是基于信仰價(jià)值追求不同而形成的法律多元主義。
這就意味著法治國(guó)家必須在國(guó)家法作為底線規(guī)則的基礎(chǔ)上，容許不同信仰價(jià)值追求的群體建構(gòu)自己生活的法。這樣基于信仰價(jià)值追求所建構(gòu)起來(lái)的法律多元主義恰恰鼓勵(lì)人民用更高的道德價(jià)值規(guī)范來(lái)要求自己，如果所有公民都能夠按照比國(guó)家法擁有更高道德價(jià)值要求的法來(lái)自我治理，那么國(guó)家法不就獲得了自我執(zhí)行，法治國(guó)家不就更容易自動(dòng)運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)嗎？
如果我們的法學(xué)理論能夠自覺(jué)區(qū)分這幾種形式的法律多元主義，就會(huì)看到在人類歷史上，“轉(zhuǎn)型的法律多元主義”實(shí)際上出現(xiàn)在非常特殊的歷史時(shí)期，就是西方文明在向全球推廣其法律制度從而與非西方文明的法律之間構(gòu)成了法律多元主義局面。隨著“道路通向城市”，這種法律多元局面也會(huì)最終消失。然而，“空間的法律多元主義”和“精神性的法律多元主義”實(shí)際上普遍存在于人類歷史中，屬于任何國(guó)家建構(gòu)法治秩序都必須面對(duì)的常態(tài)。
從清末法制改革以來(lái)，中國(guó)法治秩序的建構(gòu)就是在這幾種法律多元主義之間的一個(gè)更替和轉(zhuǎn)化，即徹底廢除中國(guó)古典禮法傳統(tǒng)的“精神性的法律多元主義”和帝國(guó)多樣化治理的“空間的法律多元主義”格局，從而建立起移植而來(lái)的西方法與傳統(tǒng)中國(guó)法，尤其是鄉(xiāng)村習(xí)慣法之間形成的“轉(zhuǎn)型的法律多元主義”。
正是在這個(gè)背景下，《秋菊打官司》一下就喚起了中國(guó)法律學(xué)人的共鳴，因?yàn)檫@是中國(guó)百年來(lái)法治傳統(tǒng)建構(gòu)中普遍面臨的問(wèn)題，每個(gè)中國(guó)人心中其實(shí)都若隱若現(xiàn)地懷著類似“秋菊的困惑”。然而，隨著中國(guó)法治現(xiàn)代化的歷史進(jìn)程，移植而來(lái)的西方法已經(jīng)慢慢成為中國(guó)社會(huì)生活的一部分，逐漸在中國(guó)的現(xiàn)代生活中扎根生長(zhǎng)。“秋菊的困惑” 也就逐漸消失，由此中國(guó)法學(xué)界從《秋菊打官司》這個(gè)文本的解讀中也就慢慢脫離蘇力早期所關(guān)注的“秋菊的困惑”，而開放出越來(lái)越豐富的主體，甚至與中國(guó)在全球國(guó)際秩序中的位置發(fā)生關(guān)聯(lián)。(32)
這恰恰表明，中國(guó)的法律多元主義理論和實(shí)踐已經(jīng)告別了移植法與本土資源之間對(duì)立所形成的“轉(zhuǎn)型的法律多元主義”，從過(guò)去強(qiáng)調(diào)國(guó)家法一元論轉(zhuǎn)向常態(tài)的大國(guó)法治的建構(gòu)乃至全球秩序建構(gòu)中的“空間的法律多元主義”，轉(zhuǎn)向在重建核心價(jià)值過(guò)程中展現(xiàn)出來(lái)的有更高道德追求的“精神性的法律多元主義”。
無(wú)論如何，在今天的中國(guó)，法律多元主義乃是基于文明大國(guó)的歷史和現(xiàn)實(shí)的思考，即法治如何包容其“大”，法治如何推動(dòng)“文明”。如果一個(gè)國(guó)家不希望自己的公民僅僅為了生命、自由和財(cái)產(chǎn)的欲望錙銖必較，如果一個(gè)國(guó)家不希望僅僅用統(tǒng)一的國(guó)家法律來(lái)凝聚國(guó)家力量，增強(qiáng)國(guó)家實(shí)力，而是希望每個(gè)公民追求有倫理品德的幸福生活，希望國(guó)家多樣的自由空間激發(fā)出文明創(chuàng)造的力量，那么就必須重新思考法律多元主義這個(gè)主題。
在這個(gè)意義上，法律多元主義有助于推動(dòng)中國(guó)法學(xué)思考超越晚清法律移植以來(lái)形成的法律實(shí)證主義的國(guó)家法觀念以及背后的主權(quán)國(guó)家政治想象，超越改革開放以來(lái)自由主義法治塑造的權(quán)利（欲望）至上的生活價(jià)值觀，從而在更廣闊的時(shí)空領(lǐng)域和價(jià)值尺度中思考未來(lái)中國(guó)和世界的秩序建構(gòu)。這也意味著中國(guó)的法理學(xué)應(yīng)當(dāng)走出基于法律職業(yè)化的立法司法思考而形成的現(xiàn)代西方法理學(xué)的各種理論范式，在更一般的意義上展開對(duì)法和秩序有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的法理學(xué)思考。
**注：2015年11月蘇力教授在中國(guó)法學(xué)會(huì)組織的“法學(xué)創(chuàng)新講壇”上作了“利益分化時(shí)代的立法研究”演講，趙曉力、鄭戈和我擔(dān)任評(píng)議人。本文最初是對(duì)這次演講的評(píng)議，這次發(fā)表做了修改和擴(kuò)充。
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本文注釋
(1) 蘇力：《秋菊的困惑與三杠爺?shù)谋瘎 ?，載蘇力著：《法治及其本土資源》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年。
(2) 關(guān)于對(duì)“國(guó)家與社會(huì)”這個(gè)理論范式的討論，參見強(qiáng)世功著：《法制與治理：國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年。
(3) 趙曉力：《要命的地方：〈秋菊打官司〉再解讀》，載《北大法律評(píng)論》，第6卷第二輯，北京：法律出版社，2005年。
(4) 梁治平著：《法律的文化解釋》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1994年。
(5) 趙曉力：《祥林嫂的問(wèn)題：答曾亦曾夫子》，載吳飛（編）：《神圣的家：在中西文明的比較視野下》，北京：宗教文化出版社，2014年。
(6) 鄭戈著：《法律與現(xiàn)代人的命運(yùn) : 馬克斯·韋伯法律思想研究導(dǎo)論》，北京：法律出版社，2006年。
(7) 〔德〕馬克斯·韋伯著：《法律社會(huì)學(xué)》，康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2016年。
(8) 參見強(qiáng)世功：“中國(guó)法律社會(huì)學(xué)的困境和出路”，《文化縱橫》，2013年第10期。
(9) 蘇力著：《法治及其本土資源》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年。
(10) 關(guān)于“詞”與“物”的區(qū)分來(lái)源于?？?，參見：〔法〕米歇爾·?？轮骸对~與物》，莫偉民譯，上海：上海三聯(lián)書店，2001年。蘇力非常嫻熟地運(yùn)用這個(gè)理論來(lái)分析中國(guó)法治建設(shè)中面臨的問(wèn)題。相關(guān)討論參見蘇力著：《法治及其本土資源》。
(11) 蘇力著：《道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治》，北京：法律出版社，2004年。
(12) 關(guān)于現(xiàn)代法治作為一種治理技術(shù)的討論，參見蘇力著：《送法下鄉(xiāng)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年。趙曉力：《通過(guò)法院的治理：80年代以來(lái)中國(guó)基層法院對(duì)農(nóng)村承包合同的處理》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，2000年4月第2期；強(qiáng)世功著：《法治與治理》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年；強(qiáng)世功著：《懲罰與法治》，北京：法律出版社，2013年。
(13) 參見〔美〕佩里·安德森著：《絕對(duì)主義國(guó)家的譜系》，劉北成、龔曉莊譯，上海：上海人民出版社，2001年。于明著：《司法治國(guó)：英國(guó)法庭的政治史（1154 – 1701）》，北京：法律出版社，2015年。
(14) 參見〔美〕米爾伊安·R.達(dá)瑪什卡著：《司法與國(guó)家權(quán)力的多個(gè)面孔》，鄭戈譯，北京中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年。
(15) 參見〔法〕孟德斯鳩著：《論法的精神》，張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，1994年?！裁馈碀h密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，北京：商務(wù)印書館，2009年。
(16) 參見〔德〕卡爾·施米特著：《大地的法》，劉毅、張陳果譯，上海：華東師范大學(xué)出版社，2017年。
(17) 參見〔美〕羅納德·德沃金著：《法律帝國(guó)》，李常青譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996年。
(18) 對(duì)“人大釋法”的政治功能和法律技藝的討論，參見強(qiáng)世功：《文本、結(jié)構(gòu)與立法原意：人大釋法的技藝》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，2007年，第4期；強(qiáng)世功：《司法主權(quán)之爭(zhēng)》，載《清華法學(xué)》，2009年，第5期。
(19) 關(guān)于“大國(guó)法治”的論述，參見徐顯明：《走向大國(guó)的中國(guó)法治》，載《法制日?qǐng)?bào)》，2012年3月7日。蘇力在其最新著作《大國(guó)憲制》中，也忽略了法律多元主義這個(gè)主題。
(20) 關(guān)于清帝國(guó)與法律多元主義的討論，參見汪暉著：《現(xiàn)代中國(guó)思想的興起》，下卷，第一部“帝國(guó)與國(guó)家”，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2008年。張世明著：《法律、資源與時(shí)空建構(gòu)：1644–1945年的中國(guó)》，廣州：廣東人民出版社，2012年。
(21) 蘇力著：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》，北京：法律出版社，2014年。
(22) 參見強(qiáng)世功：《“法治中國(guó)”的道路選擇：從法律帝國(guó)到法律多元主義共和國(guó)》，載《文化縱橫》，2014年第4期。強(qiáng)世功：《黨章與憲法：多元一體法治共和國(guó)的建構(gòu)》，載《文化縱橫》，2015年第4期。
(23) 關(guān)于多元現(xiàn)代性的論述，參見〔德〕多明尼克·薩赫森邁爾等編著：《多元現(xiàn)代性的反思：歐洲、中國(guó)及其他的闡釋》，郭少棠、王為理譯，北京：商務(wù)印書館，2017年。
(24) 關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的討論，參見強(qiáng)世功：《違憲審查制度的第三條道路——中國(guó)憲制的建構(gòu)與完善》，載《文化縱橫》，2016年第1期。
(25) 參見〔英〕托馬斯·霍布斯著：《利維坦》，黎思復(fù)，黎廷弼譯，北京：商務(wù)印書館，2009年。
(26) 參見〔法〕盧梭著：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，北京：商務(wù)印書館，1997年。
(27) 有關(guān)學(xué)術(shù)規(guī)范與學(xué)術(shù)共同體的建構(gòu)，參見鄧正來(lái)著：《研究與反思：中國(guó)社會(huì)科學(xué)自主性的思考》（增訂版），北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年。有關(guān)“言論自由”與“學(xué)術(shù)自由”的區(qū)分，參見〔美〕羅伯特·波斯特著：《民主、專業(yè)知識(shí)與學(xué)術(shù)自由：現(xiàn)代國(guó)家的第一修正案理論》，左亦魯譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2014年。
(28) legalism可以理解為“律法主義”，也可以理解為“法制論”，或者也可以理解為“法家”。這個(gè)詞的核心含義就是強(qiáng)調(diào)沒(méi)有超越于法律之上的道德，道德要服務(wù)法律，或者服務(wù)于法律設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，“以法為教，以吏為師”。這實(shí)際上是現(xiàn)代西方法律的基本特征，西方文獻(xiàn)中關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的討論，參見〔美〕施克萊著：《守法主義：法、道德和政治審判》，彭亞楠譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005年。亦參見強(qiáng)世功著：《法律的現(xiàn)代性劇場(chǎng)：哈特與富勒論戰(zhàn)》，北京：法律出版社，2006年。正因?yàn)槿绱?，中?guó)古代的法家往往被看作是潛藏著現(xiàn)代性思想，與西方現(xiàn)代國(guó)家建構(gòu)和法治思想相吻合，而儒家和道家思想往往被看作是反現(xiàn)代的。參見〔德〕韋伯著：《儒教與道教》，王容芬譯，北京：中央編譯出版社，2012年。〔美〕福山著：《政治秩序的起源》，第一卷，毛俊杰譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2012年。
(29) 關(guān)于這種法律多元局面的描述，參見〔德〕韋伯《法律社會(huì)學(xué)》；〔美〕伯爾曼著：《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》， 賀衛(wèi)方等譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1993年。葉士朋著：《歐洲法學(xué)史導(dǎo)論》，呂平義，蘇健譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年。
(30) 關(guān)于這種法律多元主義理論的論述，參見千葉正士著：《法律多元》，強(qiáng)世功等譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年；Sally Engle Mer, Legal Pluralism，Law & Society Review, Vol. 22, No. 5 (1988), pp. 869 – 896.
(31) 〔法〕孟德斯鳩著：《論法的精神》，張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，1982年，第一卷第一章第一節(jié)，第1頁(yè)。
(32) 在蘇力討論“秋菊的困惑”之后，法學(xué)界圍繞《秋菊打官司》這部電影展開了持續(xù)的討論，已經(jīng)產(chǎn)生了一大批研究文獻(xiàn)。有關(guān)的經(jīng)典文獻(xiàn)，參見陳頎、強(qiáng)世功主編：《秋菊的困惑：“法律與文學(xué)”在中國(guó)》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2019年（即出）。
（原載《東方學(xué)刊》第二期）