“建設(shè)法治國(guó)家”早已寫(xiě)進(jìn)憲法，但是如何建設(shè)法治國(guó)家，一直爭(zhēng)論不休，尤其是近年來(lái)，在“反思改革”的社會(huì)思潮影響下，分歧越來(lái)越大。今年3月全國(guó)兩會(huì)之上，本報(bào)記者采訪(fǎng)了重慶大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)陳忠林教授，他對(duì)一個(gè)時(shí)期以來(lái)的司法職業(yè)化改革提出了自己的不同看法，強(qiáng)調(diào)法律不能偏離一個(gè)社會(huì)民眾普遍認(rèn)同的常識(shí)、常理、常情，認(rèn)為司法體制的職業(yè)化必須與民主化相結(jié)合，民主化必須優(yōu)于職業(yè)化，必須以民主化來(lái)促進(jìn)職業(yè)化。他的觀(guān)點(diǎn)在法學(xué)界、司法界引起諸多回應(yīng)。7月14日，本報(bào)發(fā)表《賀衛(wèi)方：不走回頭路》一文。北京大學(xué)法學(xué)院教授賀衛(wèi)方在文中表達(dá)了他對(duì)中國(guó)司法改革的一些擔(dān)憂(yōu)，認(rèn)為司法獨(dú)立剛剛起步，卻又有走回頭路的趨勢(shì)：一方面追求專(zhuān)業(yè)化，另一方面則強(qiáng)調(diào) “司法的民主性”、“大眾司法”，相互矛盾，相互沖突，使得司法獨(dú)立大打折扣。此后，眾多法學(xué)界、司法界人士為本報(bào)撰文，參與討論，針對(duì)中國(guó)法治現(xiàn)狀、路徑選擇各抒己見(jiàn)，反響之廣出乎我們的意料。法學(xué)家之間的分歧的確值得好好討論，因?yàn)檫@不僅關(guān)乎司法改革如何取向，也關(guān)乎整個(gè)社會(huì)發(fā)展的大方向。為此，本報(bào)在重慶大學(xué)組織“觀(guān)察家論壇”，邀請(qǐng)陳忠林教授與賀衛(wèi)方教授就“中國(guó)法治應(yīng)該怎樣向前走”當(dāng)面切磋，現(xiàn)場(chǎng)氣氛極其熱烈。現(xiàn)將對(duì)話(huà)內(nèi)容整理發(fā)表，以饗讀者。
時(shí)間：2008年10月5日地點(diǎn)：重慶大學(xué)對(duì)話(huà)：賀衛(wèi)方(北京大學(xué)法學(xué)院教授) 陳忠林(重慶大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)) 整理：新望、馬國(guó)川
法治建設(shè)到了反思的時(shí)候
賀衛(wèi)方：我們國(guó)家的司法改革已經(jīng)持續(xù)了十幾年，我個(gè)人算是比較深入地介入到這個(gè)過(guò)程的一個(gè)學(xué)者。如何建立政府與人民之間對(duì)話(huà)的機(jī)制，建立可溝通的制度——一個(gè)司法的平臺(tái)，通過(guò)法院來(lái)合理地、公正地解決社會(huì)矛盾與沖突，避免和平時(shí)代的混亂，這是我們期待并一直努力追求的目標(biāo)。
這些年來(lái)中國(guó)的司法改革一直在朝職業(yè)化的方向努力。職業(yè)化包括司法機(jī)關(guān)的建構(gòu)。法官要坐堂問(wèn)案，而不能過(guò)于主動(dòng)積極地去行使權(quán)力。法官穿上了法袍，敲上了法槌，建立了統(tǒng)一的司法考試制度，讓這個(gè)國(guó)家的法律人群體——無(wú)論是法官、律師、檢察官——都必須從一個(gè)門(mén)檻進(jìn)去。
在職業(yè)化的道路上走到今天，驀然回首，突然發(fā)現(xiàn)好像有點(diǎn)問(wèn)題，這問(wèn)題體現(xiàn)在許多方面。首先，我們法院應(yīng)該更好地為經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展、尤其是為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供可靠的保障。法律老在變，司法對(duì)于法律條文的解釋老在變化，國(guó)家的法律不統(tǒng)一，司法地方化嚴(yán)重。這樣一種司法環(huán)境，如何能夠保證在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，能夠超越熟人社會(huì)、超越狹小的地域范圍限制，保證商業(yè)活動(dòng)的正常進(jìn)行？
第二個(gè)表現(xiàn)是，法院還不能充分保障我們?nèi)粘Ｉ钪械臋?quán)利。近年來(lái)維權(quán)運(yùn)動(dòng)如火如荼，但是打官司的時(shí)候人們都能感覺(jué)到，很多時(shí)候法院沒(méi)有能夠很好地維護(hù)公民的權(quán)利。
最后的結(jié)果，就出現(xiàn)了第三個(gè)表現(xiàn)：人們對(duì)司法不信賴(lài)。上訪(fǎng)最典型地體現(xiàn)了人們對(duì)司法的不信任，因?yàn)槲覀冞€沒(méi)有建立起一個(gè)完善的司法體系，不能從最基層開(kāi)始就妥貼地保障我們的權(quán)利。
陳忠林：在中國(guó)必須搞法治，中國(guó)法治必須向前走，以及司法應(yīng)當(dāng)職業(yè)化等問(wèn)題上，我與賀衛(wèi)方老師并沒(méi)有分歧。我們的分歧集中在于：一、中國(guó)的法治建設(shè)是否應(yīng)該立足中國(guó)實(shí)際；二、中國(guó)的司法人員是否應(yīng)當(dāng)遵守社會(huì)公認(rèn)的基本倫理，即司法人員的業(yè)務(wù)教育是否應(yīng)當(dāng)與良心教育相結(jié)合；三、我們的司法是否應(yīng)當(dāng)允許民眾有序參與，即司法職業(yè)化是否應(yīng)當(dāng)與民主化相結(jié)合。我認(rèn)為，正是對(duì)這些問(wèn)題的不同回答，使中國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程長(zhǎng)期不能滿(mǎn)足人民的期待。
為什么要對(duì)法律人進(jìn)行良心教育？首先是因?yàn)槲覈?guó)法律人的良心迷失。這里先談兩個(gè)典型事實(shí)：一是，根據(jù)最高人民檢察院給全國(guó)人大的工作報(bào)告，在2003年前的五年中司法人員的犯罪率高達(dá)普通人的五倍！二是，無(wú)數(shù)法學(xué)家都在不同場(chǎng)合問(wèn)我同一個(gè)問(wèn)題：良心是什么，良心到哪去找？
為什么會(huì)出現(xiàn)法律人群體的良心迷失？因?yàn)槲覀兎▽W(xué)理論信奉這樣一種信條：“合情合理不合法的，要依法辦”。按照這個(gè)信條，在“法”本身合情合理時(shí)，應(yīng)該講“法”，沒(méi)有必要講理；而在“法”違情悖理時(shí)，我們則必須講“法”，不能講理?？傊?，我們法律人只要學(xué)好“法”就行了，什么社會(huì)普遍認(rèn)同的倫理規(guī)范，什么常識(shí)、常理、常情，什么天理良心，統(tǒng)統(tǒng)都可以丟之腦后。
這種講“法”不講理的理論，不僅在事實(shí)上導(dǎo)致了很多法律人基本倫理的迷失，使法律人這個(gè)最應(yīng)遵守法律的職業(yè)群體，長(zhǎng)期成為我國(guó)犯罪率最高的一個(gè)職業(yè)群。更重要的是，由于普通民眾在日常生活中只可能按照常識(shí)、常理、常情行為，而堅(jiān)持法律理解、適用可以明顯悖離常識(shí)、常理、常情，可以不顧天理良心，無(wú)疑意味著我們法律人可以甚至必須站在普通民眾的對(duì)立面！用這樣的理論來(lái)指導(dǎo)我們的法治建設(shè)，法學(xué)家們不知良心為何物，司法人員犯罪率長(zhǎng)期高于普通民眾的數(shù)倍，司法不公成為極其嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題，就不是嘖嘖怪事了。
值得慶幸的是,90%以上的司法人員在辦90%以上的案件時(shí)，自覺(jué)不自覺(jué)地在秉承理性和良心履行職責(zé)。否則，我們的國(guó)家將會(huì)怎樣，真是不堪設(shè)想。
司法的病根在哪里？
賀衛(wèi)方：我認(rèn)為陳教授所說(shuō)的統(tǒng)計(jì)數(shù)字也許缺少扎實(shí)的依據(jù)。也可能你說(shuō)得對(duì)，也許真實(shí)數(shù)字比這個(gè)數(shù)字還要高一些，但是高有高的道理，法官行使的是生殺大權(quán)，又沒(méi)有監(jiān)督，天天處在誘惑過(guò)程之中，怎么能夠防止司法腐??？再者，防止司法腐敗也不能靠良心，要靠制度，包括縝密的監(jiān)督制度。如果形成一個(gè)良好的監(jiān)督機(jī)制，我相信司法機(jī)構(gòu)就要受到相當(dāng)嚴(yán)厲的監(jiān)控，這樣一種監(jiān)控能有效地減少犯罪。我覺(jué)得即便是說(shuō)他們是犯罪率比較高的群體，可能也很難得出結(jié)論說(shuō)，道德教育或者良心教育不夠。像最近“毒奶粉”事件所揭示的那樣，我們的企業(yè)和農(nóng)民都在做那樣的事情的時(shí)候，我不知道這是否也是良心教育缺乏的結(jié)果？我覺(jué)得我還是很困惑：到底什么是良心？
陳忠林：什么是良心？賀老師認(rèn)為是虛無(wú)縹渺的東西。其實(shí)，良心這個(gè)東西很簡(jiǎn)單，無(wú)非是一個(gè)社會(huì)基本的是非觀(guān)、善惡觀(guān)、價(jià)值觀(guān)，是常識(shí)、常理、常情在每一個(gè)人心目中的反映。如果一定要逼我給常識(shí)、常理、常情下個(gè)定義，也不難：所謂常識(shí)、常理、常情，無(wú)非是長(zhǎng)期為一個(gè)社會(huì)民眾普遍認(rèn)同并分享的那些人與人相處的基本經(jīng)驗(yàn)、基本道理、基本感情。
近十年來(lái)，我強(qiáng)調(diào)法律人的職業(yè)教育必須與良心教育相結(jié)合，就是強(qiáng)調(diào)我們法律人在理解、適用法律時(shí)，首先要堅(jiān)持做人的基本道理，不能昧良心，不能黑良心；堅(jiān)持世界上大多數(shù)國(guó)家憲法都明文規(guī)定的原則：司法人員必須依照良心來(lái)履行職責(zé)。
賀衛(wèi)方：我們應(yīng)正視司法出現(xiàn)的問(wèn)題，我們應(yīng)該監(jiān)督法官，千方百計(jì)地對(duì)法官進(jìn)行監(jiān)督，這是一種措施。道德教育是另外一個(gè)措施，或者說(shuō)應(yīng)該嚴(yán)格按照道德標(biāo)準(zhǔn)考察。民主也是一個(gè)方式，應(yīng)該讓人民親自來(lái)介入司法權(quán)。但是對(duì)后兩種方式，我總是心存疑慮。比如，良心教育成效如何考察？沒(méi)有實(shí)證，不好說(shuō)。
陳忠林：我認(rèn)為，司法不公現(xiàn)象產(chǎn)生的原因很多。但是，普通民眾最不滿(mǎn)意的那些案件，往往是司法人員辦人情案、關(guān)系案甚至徇私舞弊、貪贓枉法的結(jié)果。
法律人的業(yè)務(wù)教育與良心教育相結(jié)合，核心是強(qiáng)調(diào)在理解、執(zhí)行、適用法律的時(shí)候，必須依照良心履行職責(zé)，必須以常理、常識(shí)、常情為基礎(chǔ)，對(duì)法律進(jìn)行系統(tǒng)全面的解釋?zhuān)覀冎荒芤岳磲尫ǎ^不能以“法”抗理。這里的“理”，是普通民眾都懂的基本道理，而不是與那些此相悖的“法理”。在我們的法律體系中，我們必須依據(jù)憲法解釋一般法律。憲法又依據(jù)什么來(lái)解釋呢？憲法只能依照普通民眾都懂的基本道理來(lái)解釋。只有用大家都認(rèn)同的基本道理來(lái)界定憲法，用憲法來(lái)界定部門(mén)法，在部門(mén)法中，用部門(mén)法的原則規(guī)定來(lái)界定一般規(guī)定，總則規(guī)定解釋分則規(guī)定，我們的法律才可能變成一個(gè)有機(jī)的體系。只有理解了這個(gè)體系，我們才可能準(zhǔn)確地理解這個(gè)體系中任何一個(gè)具體規(guī)定，司法獨(dú)立才可能有真正的理論支撐。
良心能否治司法的?。?
賀衛(wèi)方：道德非常重要，但是良心怎么去挽救？空洞的大道理無(wú)濟(jì)于事。我認(rèn)為，更現(xiàn)實(shí)的是，通過(guò)某種方式來(lái)堅(jiān)定和樹(shù)立起這個(gè)國(guó)家法律職業(yè)的立足規(guī)范。職業(yè)倫理規(guī)范是使得司法人員行為能夠更加規(guī)范的一個(gè)非常重要的力量。
職業(yè)倫理規(guī)范和普通的道德要求不同，司法人員甚至可以不遵守社會(huì)共同認(rèn)可的倫理規(guī)范。比如說(shuō)，律師必須遵循他的職業(yè)倫理，職業(yè)倫理不是道德。如果律師去揭露客戶(hù)的話(huà)，不是最大限度地?fù)p害了社會(huì)對(duì)律師職業(yè)的信賴(lài)嗎？如果這個(gè)社會(huì)普遍不信任律師，法治的大廈將會(huì)頃刻之間就塌掉了，就沒(méi)有辦法矗立在這個(gè)社會(huì)之上。所以我們一定不允許律師做這樣的事情，我們哪怕?tīng)奚魝€(gè)別的正義，我們也要維護(hù)整體的法治。
我特別相信同事之間相互監(jiān)督的力量。因?yàn)槲覀兊膬?nèi)心，每個(gè)人都有對(duì)自己的期許，這個(gè)期許和我們的教育有關(guān)系，和法律職業(yè)本身的一種發(fā)達(dá)程度有關(guān)系。法官之所以存在很多問(wèn)題，就是因?yàn)殚L(zhǎng)期以來(lái)我們遴選法官的標(biāo)準(zhǔn)混亂，甚至沒(méi)有任何專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練的人都來(lái)做法官，相互之間沒(méi)有共同語(yǔ)言，沒(méi)有形成對(duì)職業(yè)行為準(zhǔn)則的共識(shí)。法官一定要把獨(dú)立性放在首位。馬克思老人家教導(dǎo)我們，法官除了法律以外沒(méi)有別的上司。我們一定要獨(dú)立，獨(dú)立是我們遵循的前提。
陳忠林：賀老師剛才談到，“馬克思他老人家教導(dǎo)我們，法官除了法律以外沒(méi)有別的上司”。這句話(huà)引用并不完整，馬克思緊接著講的是：“法官只服從自己真心理解的法律”。這里的“真心”，顯然不可能是一顆悖離社會(huì)基本常識(shí)、基本倫理、基本良知的心。真正的司法獨(dú)立，從根本上來(lái)講，只能是司法人員的良心獨(dú)立。離開(kāi)了做人的基本良知，司法人員不是孟德斯鳩說(shuō)的“留聲機(jī)”，就只可能是濫用權(quán)力者的工具、鷹犬。作為一個(gè)學(xué)法律的人，我當(dāng)然不反對(duì)法律職業(yè)有自己特殊的職業(yè)倫理。但是，這種規(guī)范一定是建立在社會(huì)普遍認(rèn)同的基本倫理規(guī)范之上的，一定不能悖離做人的基本良心。從根本上來(lái)說(shuō)，只有用常識(shí)、常理、常情為基礎(chǔ)來(lái)理解法律，我們的法律才可能與民眾相通，我們的法治才可能得到人民的認(rèn)同。
我認(rèn)為，道德可以分為三個(gè)層次。第一個(gè)層次是每一個(gè)人都必須遵守的規(guī)則，其核心是“不害人”；第二個(gè)層次的道德，要求“擔(dān)任公職的人應(yīng)該盡職保護(hù)人不受害”，適用任何法律，絕不允許產(chǎn)生與鼓勵(lì)公職人員不盡職保護(hù)他人的效果；第三個(gè)層次是利他，毫不利己，專(zhuān)門(mén)利人，鼓勵(lì)人做好人。前兩個(gè)層次的道德，是人的良心的核心，常識(shí)、常理、常情的核心，也是法治真正的靈魂，我們理解適用任何法律都必須以這兩個(gè)層次的道德為前提、基礎(chǔ)，絕不允許得出與之相悖離的結(jié)論，否則，人類(lèi)社會(huì)的存在就會(huì)受到根本的威脅。歐洲大陸的法國(guó)、德國(guó)、意大利、西班牙等號(hào)稱(chēng)由 “人民的法律”統(tǒng)治的 “人民共和國(guó)”，都不只一次地走到了人民對(duì)立面的歷史；改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)曾在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)法治建設(shè)進(jìn)程與法制目標(biāo)漸行漸遠(yuǎn)的教訓(xùn)，都在不斷地證明這個(gè)真理。
賀衛(wèi)方：中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的司法之所以存在嚴(yán)重的問(wèn)題，不足以保障人權(quán)，恰好是法的位置太低，經(jīng)常用所謂的情來(lái)校正法，最后導(dǎo)致法的高度不確定。律師是最講邏輯的，西方國(guó)家的律師個(gè)個(gè)都是邏輯專(zhuān)家，只要邏輯上站得住腳，管他天理人情，一概勝訴；而我們孔子的門(mén)徒們最不喜歡的就是寫(xiě)藍(lán)格子的狗頭訟師，那些青天大老爺判的案子最講 “天理人情國(guó)法”三者一體，判得好的，三者確實(shí)能一體，判得不好的，就滿(mǎn)口大道理，一點(diǎn)邏輯都不講了。
如果僅僅是作為一個(gè)常理判斷，我覺(jué)得，某種程度上陳教授并不是錯(cuò)誤的，但是必須要有某種機(jī)制去檢測(cè)老百姓的判斷，你不能說(shuō)隨便街上拉住一個(gè)老百姓問(wèn)他是不是故意殺人。不是這樣的，英美國(guó)家的陪審團(tuán)，有一種非常復(fù)雜的機(jī)制，在把常識(shí)常理常情引到司法的過(guò)程中，受到了法律規(guī)范的非常復(fù)雜的約束。為什么傳統(tǒng)上陪審團(tuán)決策需要全票通過(guò)而不是簡(jiǎn)單多數(shù)決，為什么在審理過(guò)程中要讓陪審員與外部隔離，不受到社會(huì)輿論的影響，這都是值得探究的問(wèn)題。
陳教授試圖通過(guò)“三?！眮?lái)獲得對(duì)法律解釋方面的確定性，而我認(rèn)為，從立法的角度來(lái)說(shuō)，大致上有兩種法律：一種法律是制訂給公眾看的，一種法律是制訂給法官或者法律人士看的，這兩個(gè)法律非常不一樣。比如說(shuō)德國(guó)民法典，就是一個(gè)非常典型的制訂給法官看的法律，別說(shuō)老百姓，就是一般學(xué)法律的但民法不精的人都看不懂。你說(shuō)它合乎常情常理嗎？如何獲得確定性？這是大陸法系國(guó)家每一個(gè)司法系統(tǒng)都會(huì)面臨的問(wèn)題，在我看來(lái)，主流學(xué)說(shuō)法理可以對(duì)司法、法律的確定性產(chǎn)生影響，但是這個(gè)影響絕對(duì)不來(lái)自于所謂的常識(shí)常理常情?！ ?/p>
陳忠林：請(qǐng)賀老師舉出一個(gè)條文為例，說(shuō)明人們可以根據(jù)法學(xué)理論解決法律內(nèi)容的確定性問(wèn)題。
賀衛(wèi)方：有差異，但是有主流學(xué)說(shuō)，主流學(xué)說(shuō)是確定的，法官在判案的時(shí)候是要遵循這樣的學(xué)說(shuō)。
陳忠林：任何法律規(guī)范的內(nèi)容都可能是十分不明確的。事實(shí)上，幾乎任何法律都可以做出無(wú)限的解釋。賀老師主張用主流學(xué)說(shuō)來(lái)明確法律含義，顯然是很困難的。這里且撇開(kāi)主流學(xué)說(shuō)本身有錯(cuò)、甚至哪些學(xué)說(shuō)是主流學(xué)說(shuō)也是不明確的等問(wèn)題。從實(shí)踐的角度看，如果一個(gè)司法人員特別是終審法官做出非主流理解的時(shí)候，你用什么方法來(lái)防止他這樣做呢？賀衛(wèi)方老師說(shuō)，法律規(guī)范的確定性絕不來(lái)自常識(shí)、常理、常情，那么，請(qǐng)以任何一個(gè)條文為例說(shuō)明：離開(kāi)了常識(shí)、常理、常情，這個(gè)法律條文還可能有具體的含義。
我主張用常識(shí)、常理、常情為基礎(chǔ)來(lái)理解適用法律，絕不意味著“隨便街上拉住一個(gè)老百姓問(wèn)他是不是故意殺人”。要確保我們的法律適用不會(huì)產(chǎn)生明顯違情悖理的效果，當(dāng)然必須有一種機(jī)制，這也正是我主張司法職業(yè)化必須與民主化相結(jié)合的原因。有任何現(xiàn)代法治常識(shí)的人都知道，民主是一種確保公民有序參與國(guó)家事務(wù)管理的機(jī)制，不能與烏合之眾的瞎起哄混為一談。這些年來(lái)，我一直在呼吁改變現(xiàn)有的人民陪審員陪而不審的狀態(tài)，建立一種確保人民陪審員對(duì)案件基本事實(shí)、基本性質(zhì)的認(rèn)定有相對(duì)獨(dú)立決定權(quán)的制度，就是力圖建立一種確保常識(shí)、常理、常情在法律適用中基礎(chǔ)地位、確保法律適用不與人民相對(duì)立的機(jī)制。
民主化，還是職業(yè)化？
賀衛(wèi)方：其實(shí)，真正能夠?qū)θ嗣竦臋?quán)利進(jìn)行保障的司法制度，往往看起來(lái)是老百姓看不懂的那種類(lèi)型。比如說(shuō)英國(guó)在1066年諾曼征服一直到16世紀(jì)末司法界所使用的那套語(yǔ)言，其實(shí)是老百姓根本聽(tīng)不懂的，因?yàn)樗麄冋f(shuō)的是所謂法律法語(yǔ)(LawFrench)。有人說(shuō)，這種法律法語(yǔ)是人類(lèi)設(shè)計(jì)出來(lái)的最怪異的語(yǔ)言，老百姓聽(tīng)都聽(tīng)不懂，他們借助于翻譯才能夠聽(tīng)得懂，但是這套語(yǔ)言構(gòu)造出來(lái)的司法體系，成為保障人民自由的有效機(jī)制；而那些專(zhuān)制國(guó)家最擅長(zhǎng)做的事情，就是打碎法律專(zhuān)業(yè)化。法國(guó)大革命以后，就停止了法律學(xué)校，不允許進(jìn)行法律教育，他們相信用常理常情常識(shí)就可以判決案件，便于人民專(zhuān)政，便于對(duì)任何“壞人”進(jìn)行打擊。我們可以看到，專(zhuān)制權(quán)力是如何仇恨法律職業(yè)化，法律職業(yè)化每每成為他們行使恣意的不受限制的權(quán)力的大障礙。而英國(guó)等國(guó)家之所以最后走上了憲政，國(guó)王權(quán)力逐漸受到了限制，在我看來(lái)，最重要的力量恰好是法院所形成的那套老百姓都看不懂的專(zhuān)業(yè)化的法律知識(shí)和法律程序。
陳忠林：我不知道賀衛(wèi)方老師是不是在開(kāi)玩笑。因?yàn)樵趪?guó)外，至少在歐洲大陸國(guó)家的法學(xué)界看來(lái)，英國(guó)之所以在保障公民自由方面走在西方國(guó)家前面，是因?yàn)樽?215年以來(lái)，英國(guó)建立了陪審制度——一種由公民自己而不是由職業(yè)法律人士決定案件基本事實(shí)和基本性質(zhì)的司法制度。正是借鑒英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，我才強(qiáng)調(diào)不能離開(kāi)司法民主化來(lái)強(qiáng)調(diào)職業(yè)化，司法的職業(yè)化必須與民主化相結(jié)合。同時(shí)，離開(kāi)了民眾的參與，我們也很難想象單憑英國(guó)的法律人可能有抗衡王權(quán)的力量。這也是為什么我強(qiáng)調(diào)必須以司法民主化來(lái)促進(jìn)職業(yè)化、用司法民主化來(lái)保證職業(yè)化的重要原因。一種老百姓看不懂的法典、一套老百姓看不懂的司法制度真的可以保證公民的自由嗎？這不能不讓我想起現(xiàn)代刑法學(xué)一代宗師貝卡利亞的名言：如果法律是用一種人民看不懂的語(yǔ)言寫(xiě)成的，保護(hù)人民自由的圣經(jīng)就會(huì)變成少數(shù)人的私人財(cái)產(chǎn)。
賀衛(wèi)方：我同意，司法民主化與司法職業(yè)化是一種互補(bǔ)的關(guān)系。包括在引進(jìn)陪審團(tuán)制度上，我也同意陳老師的意見(jiàn)。但是，在英語(yǔ)世界之外，陪審團(tuán)制度基本上沒(méi)有獲得成功的先例。我覺(jué)得，陪審團(tuán)制度引進(jìn)到中國(guó)來(lái)，可能出現(xiàn)淮南為橘、淮北為枳的問(wèn)題，因?yàn)槲覀兊膰?guó)民觀(guān)念和法律文化能否承載陪審團(tuán)制度是大可懷疑的。在民主建設(shè)尚不完善的時(shí)候，在司法這樣一個(gè)局部里邊引進(jìn)所謂民主的因素會(huì)產(chǎn)生怎樣的后果？我自己總覺(jué)得有點(diǎn)害怕，有點(diǎn)恐怖。因?yàn)檎f(shuō)老實(shí)話(huà)，人民的意志是什么？誰(shuí)擁有對(duì)民意的解釋權(quán)？至少在座的大家都不是解釋者。
陳忠林：賀衛(wèi)方老師對(duì)人民有序參與司法有南橘北枳之憂(yōu)，根子里是對(duì)多數(shù)人暴政的恐懼。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我的看法是：第一，如果多數(shù)人真要暴政，沒(méi)有任何辦法可以防止。第二，就法治而言，要想防止多數(shù)人暴政，只有一個(gè)辦法：這就是在執(zhí)行、適用法律的時(shí)候，必須堅(jiān)持以理釋法，讓有理的人走遍天下，讓無(wú)理的人寸步難行。只有讓人們和平相處的常識(shí)、讓人類(lèi)結(jié)成社會(huì)的常理、讓人類(lèi)區(qū)別于動(dòng)物的常情成為我們法治維護(hù)的核心價(jià)值，成為社會(huì)的基本共識(shí)時(shí)，防止多數(shù)人的暴政才有可能。
賀衛(wèi)方：陳教授認(rèn)為緩和多數(shù)人暴政是要按照常理常情常識(shí)，不，多數(shù)人的暴政往往來(lái)自于常理常識(shí)常情。例如多數(shù)人不認(rèn)為同性戀是一件好事，是需要去打壓的，這個(gè)時(shí)候我們可以看到在西方國(guó)家的許多地方，同性戀的權(quán)利是誰(shuí)來(lái)加以保障的。
司法如何民主化？
陳忠林：為了防止我們的法治與人民的對(duì)立，我主張司法職業(yè)化必須和民主化相結(jié)合。
賀衛(wèi)方：我部分同意你的觀(guān)點(diǎn)。在我看來(lái)，司法領(lǐng)域的民主化，第一，法官判決案件必須嚴(yán)格依照法律，因?yàn)榻?jīng)過(guò)過(guò)濾最后凝練成的所謂民意的結(jié)晶，就是法律。除了依照法律以外不可以別作考慮，所以堅(jiān)決不允許法官在具體個(gè)案中間用常理、常識(shí)或者人民群眾的感覺(jué)、一般人生的大道理來(lái)判斷，這是絕對(duì)不允許的，因?yàn)檫@是會(huì)導(dǎo)致司法的混亂。
第二，必須要強(qiáng)化人民群眾對(duì)司法過(guò)程的監(jiān)督，這種監(jiān)督很大程度上要體現(xiàn)在法庭開(kāi)放，法庭必須要讓人民去，而不能夠像某些案件審判那樣軍警林立、如臨大敵。
第三，判決書(shū)必須公開(kāi)，所有的判決書(shū)必須向人民公開(kāi)，所有的判決書(shū)應(yīng)該在公布之后兩個(gè)小時(shí)之內(nèi)在網(wǎng)絡(luò)上全文不允許修改發(fā)布出來(lái)，讓人民能夠看得到，讓我們可以監(jiān)督法官，不允許搞神秘主義。
我認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)這三條是最要緊的民主化。
陳忠林：這三點(diǎn)看法確實(shí)是司法民主化的內(nèi)容之一。但問(wèn)題是：審判公開(kāi)也好，判決書(shū)公開(kāi)也好，新聞監(jiān)督也好，普通民眾什么來(lái)監(jiān)督呢？除了常識(shí)、常理、常情外，難道要他們用“法學(xué)家都不懂”法典為依據(jù)，以讓有幾十年專(zhuān)業(yè)經(jīng)歷都糊涂的主流法學(xué)觀(guān)點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷、來(lái)監(jiān)督嗎？
賀衛(wèi)方老師主張 “法官判決案件必須嚴(yán)格依照法律”，我完全贊成；如果“堅(jiān)決不允許法官在具體個(gè)案中間用常理、常識(shí)或者人民群眾的感覺(jué)，一般的人生的大道理來(lái)判斷”，是指的反對(duì)直接用常識(shí)、常理、常情作為判案依據(jù)的話(huà)，更是我一貫的主張。我與賀衛(wèi)方老師分歧在于：我認(rèn)為，這個(gè)法官“必須嚴(yán)格依照”的法，必須是以常識(shí)、常理、常情，以人民的基本感覺(jué)，以人生的基本道理為基礎(chǔ)、為靈魂、為限度來(lái)理解的“法”。因?yàn)?，第一，常識(shí)、常理、常情是一個(gè)社會(huì)的基本共識(shí)，離開(kāi)了它們，任何法律條文都不可能有具體的含義；第二，不以常識(shí)、常理、常情為基礎(chǔ)，離開(kāi)與人民相同的感覺(jué)，就不可能將法律整合為一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體，就不可能正確適用法律；第三，最要命的是，由于普通民眾只可能按照生活中基本常識(shí)、道理生活，如果不以這些為基礎(chǔ)，允許對(duì)法律做出明顯違情悖理的解釋?zhuān)@樣理解的法律還是人民意志的體現(xiàn)、還能保障公民的自由嗎？
我認(rèn)為，在絕大多數(shù)情況下，“真理在多數(shù)人手里”。那些沒(méi)有利害關(guān)系、了解事實(shí)真相的民眾，在絕大多數(shù)情況下，要比站在他們對(duì)立面的少數(shù)人正確。我們當(dāng)然要防止有人濫用人民意志的名義來(lái)謀取私利。但是，建立一種讓人民有序參與、確保人民能夠冷靜運(yùn)用常識(shí)、常理、常情決定自己基本利益的制度，不是防止任何人濫用人民名義謀取私利的唯一辦法嗎？
賀衛(wèi)方：法律人是追求法律職業(yè)的一種自洽。他們的獨(dú)立性，他們的行為風(fēng)范、語(yǔ)言以及職業(yè)倫理，我認(rèn)為恰好是最有價(jià)值的東西。如果說(shuō)，常理常情常識(shí)就可以成為法律的基本內(nèi)涵，那么我們法學(xué)院的人應(yīng)該分成兩部分人，一部分人是法學(xué)教授，另外一部分是工人農(nóng)民，讓善良的人民來(lái)教大家法律，教大家常識(shí)常理常情。這樣果真是可行的么？在討論法律職業(yè)的時(shí)候，我們?cè)诿绹?guó)這樣一個(gè)沒(méi)有貴族的國(guó)家里發(fā)現(xiàn)了貴族的存在。他們是法律人職業(yè)群，從他們的出身來(lái)說(shuō)是平民，通過(guò)長(zhǎng)期對(duì)法律規(guī)范的研究，他們養(yǎng)成了對(duì)秩序的熱愛(ài)，他們長(zhǎng)期在國(guó)家和人民中間充當(dāng)中立的裁判者，成為溝通人民和政府之間的橋梁，他們?cè)谒茉烊嗣竦姆珊椭刃蛴^(guān)念。法學(xué)是一個(gè)不可普及的學(xué)科。在中國(guó)法律職業(yè)化程度非常低下、弱不禁風(fēng)的情況下，我認(rèn)為法律人必須要大聲疾呼：我們需要進(jìn)一步推進(jìn)法律職業(yè)化！
陳忠林：再次強(qiáng)調(diào)，我不反對(duì)法律職業(yè)化。但是，我堅(jiān)決反對(duì)與司法民主化相悖離的職業(yè)化，堅(jiān)決反對(duì)將司法機(jī)關(guān)推到人民對(duì)立面的職業(yè)化，堅(jiān)決反對(duì)那種將少數(shù)人的意志(“主流法學(xué)家”的見(jiàn)解)強(qiáng)加給普通民眾的職業(yè)化！因?yàn)檫@根本不是現(xiàn)代意義的法治，而完全可能是地地道道的法西斯專(zhuān)制！
賀衛(wèi)方老師認(rèn)為，如果常識(shí)、常理、常情是法律的內(nèi)涵，就應(yīng)該請(qǐng)工人農(nóng)民到法學(xué)院來(lái)講常識(shí)、常理、常情。這個(gè)說(shuō)法隱含這樣的意思：他不知道常識(shí)、常理、常情。如果真是這樣，我就不得不問(wèn)這樣一個(gè)問(wèn)題：如果你真的不懂常識(shí)、常理、常情，你怎么可能活得到今天？我講法律必須以常識(shí)、常理、常情為基礎(chǔ)，正是因?yàn)槌ＷR(shí)、常理、常情本來(lái)就在每一個(gè)心中，是每一個(gè)過(guò)正常生活的前提。聯(lián)合國(guó)《世界人權(quán)宣言》第1條規(guī)定：人人生而自由，享有尊嚴(yán)和平等，“賦有理性和良知”，誠(chéng)哉斯言。
賀衛(wèi)方：現(xiàn)在整個(gè)司法改革似乎處于一個(gè)猶豫期，很多人不知道如何向前走。司法的病根在哪里？道德教育和司法民主化是否能夠解決問(wèn)題？陳教授非常憂(yōu)慮，他還有其他幾位學(xué)者所呼吁的辦法，在我看來(lái)，像前人用過(guò)的一個(gè)比喻：殺頭以治斜眼。只是眼睛斜了一點(diǎn)，為了治療，就把腦袋砍下來(lái)了。因?yàn)閺母蟻?lái)說(shuō)，不能動(dòng)搖司法職業(yè)化本身的根基，不能把它安身立命之本給否定掉。盡管我們十五年來(lái)一直在推進(jìn)所謂的職業(yè)化，但是我一點(diǎn)不覺(jué)得中國(guó)的法院法官實(shí)現(xiàn)了職業(yè)化。法院和檢察院的處境四面透風(fēng)、八方迎奉，哪有真正職業(yè)化？如果按一百分來(lái)說(shuō)，中國(guó)司法界的職業(yè)化實(shí)現(xiàn)程度可能不到20%。司法之所以出現(xiàn)諸多弊端，正是因?yàn)?0%還沒(méi)有實(shí)現(xiàn)職業(yè)化！所以在這個(gè)時(shí)候，我們必須把握好方向的判斷，不能在一種困難的境地迷失了自己。
陳忠林：目前，我國(guó)的司法改革的確進(jìn)入了一個(gè)反思的階段。考慮到長(zhǎng)期以來(lái)，司法不公曾以大大高于職業(yè)化進(jìn)程的速度在增長(zhǎng)，用職業(yè)化程度不夠來(lái)概括這種現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，不能說(shuō)不是盲人摸象的結(jié)果。中國(guó)法治，包括司法的職業(yè)化，當(dāng)然必須向前走。但是，如果不對(duì)“講法可以不講理”的傳統(tǒng)法治理論進(jìn)行根本變革，如果不把法治的基礎(chǔ)建立在與普通民眾相通的常識(shí)、常理、常情之上，如果不以天理良心作為法律人履行職責(zé)的基本要求，這種“法治”一定是死路一條。這一點(diǎn)，越來(lái)越多的人有了越來(lái)越清醒的認(rèn)識(shí)。中國(guó)法治一定向人民認(rèn)同的方向前進(jìn)，我對(duì)此充滿(mǎn)信心。