核心提示：12月4日是共和國(guó)史上首個(gè)憲法日。憲法日之施行，正在于樹(shù)立憲法信仰。然憲法信仰之樹(shù)立非一日之功，須長(zhǎng)久系統(tǒng)地推進(jìn)。在此特殊時(shí)期重慶大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)高等研究院田雷教授，為大家講述了美國(guó)的憲法信仰是如何樹(shù)立起來(lái)的，以及文化內(nèi)戰(zhàn)背景下，中國(guó)樹(shù)立憲法信仰所面臨的挑戰(zhàn)和困境。

    美國(guó)最高法院的斯卡利亞大法官曾在判詞內(nèi)寫道：“我們永遠(yuǎn)不應(yīng)忘記，我們正在解釋的乃是一部美國(guó)憲法”。斯卡利亞此處的修辭源自約翰·馬歇爾大法官的手筆，在1819年的美國(guó)銀行案中，馬歇爾告訴他的法官同事們：“我們永遠(yuǎn)不應(yīng)忘記，我們正在解釋的乃是一部憲法”，言下之意：憲法是治國(guó)安邦的根本法，因此解釋憲法應(yīng)不同于普通法律的解釋。近年來(lái)，美國(guó)最高法院在解釋美國(guó)憲法時(shí)可否援引外國(guó)法規(guī)范作為參考，早已發(fā)酵為美國(guó)文化內(nèi)戰(zhàn)的一項(xiàng)主要議題，因此，斯卡利亞所添附的“美國(guó)”兩字可以說(shuō)是一字千斤，將槍口調(diào)轉(zhuǎn)向最高法院內(nèi)的自由派大法官，批評(píng)他們對(duì)憲法的解釋并非基于美國(guó)國(guó)父?jìng)兊脑迹炊笾谄渌麌?guó)家的憲法文本、國(guó)際人權(quán)規(guī)范、以及美國(guó)沉默大多數(shù)所不可能認(rèn)可的普世道德標(biāo)準(zhǔn)。

    請(qǐng)?jiān)试S我在這里戲仿一下斯卡利亞大法官，“我們永遠(yuǎn)不應(yīng)忘記，中國(guó)憲政所要實(shí)施的乃是中華人民共和國(guó)的憲法”，也就是剛過(guò)而立之年的1982年憲法。換言之，中國(guó)憲政所要實(shí)施的是中國(guó)憲法，正如美國(guó)憲政要求解釋的是美國(guó)憲法。不僅如此，這種實(shí)施應(yīng)當(dāng)是不折不扣的全盤落實(shí)，一個(gè)條款都不能少，而不應(yīng)是根據(jù)某種法治理論推演出的“選擇性適用”或者基于某種正義理論的“道德解讀”。在中華人民共和國(guó)的國(guó)境內(nèi)，憲政就是要依據(jù)中華人民共和國(guó)的憲法去治理中華人民共和國(guó)。之所以這個(gè)簡(jiǎn)單的道理會(huì)造成如此分裂的公共討論，原因不在于有關(guān)憲政的學(xué)術(shù)闡釋，而在于我們同樣生活在一個(gè)文化內(nèi)戰(zhàn)的時(shí)代，借用一位美國(guó)政治評(píng)論家新書的書名，就是“我們的政治心靈已經(jīng)分裂”。因此，有關(guān)憲政的爭(zhēng)議，實(shí)在是“功夫在詩(shī)外”的。

    憲政就是“依憲治國(guó)”，僅從學(xué)術(shù)討論的意義來(lái)看，這應(yīng)當(dāng)是一個(gè)所有人都能同意的概念，但在當(dāng)下的政治語(yǔ)境內(nèi)，這種人人都能同意的概念必定是抽象、空洞和蒼白的。更重要的是，憲政作為一種政治實(shí)踐，其根本任務(wù)在于如何讓作為眾人的“我們”共同生活在一起，需要常規(guī)性地面對(duì)政治領(lǐng)域內(nèi)的不同意見(jiàn)及其表達(dá)，那么憲法學(xué)作為關(guān)于憲政的學(xué)理論述，必定也有其政治性，健康的“百家爭(zhēng)鳴”應(yīng)是憲法學(xué)界的理想學(xué)術(shù)生態(tài)。在我們的憲法學(xué)開(kāi)始發(fā)展出圍繞中國(guó)問(wèn)題的學(xué)術(shù)討論時(shí)，所要做的并不是以標(biāo)簽化的手法去攻擊那些自己不同意的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，憲政的政治實(shí)踐是要探索我們?nèi)绾慰梢陨钤谝黄穑珣椃▽W(xué)卻不妨讓學(xué)術(shù)的各個(gè)流派“隔離但平等”地發(fā)展著。

    如要對(duì)“依憲治國(guó)”的定義本身進(jìn)行進(jìn)一步的解析，我們或可以說(shuō)，依憲治國(guó)，就是指國(guó)家的常態(tài)政治行為應(yīng)當(dāng)遵守憲法的規(guī)范約束。這一解析對(duì)我而言是在小心翼翼地向前推進(jìn)，但即便如此，仍可遭遇來(lái)自兩個(gè)方向的不滿。有些學(xué)者可能會(huì)認(rèn)為，為什么要強(qiáng)調(diào)“常態(tài)”呢，這是否隱含著承認(rèn)在例外時(shí)刻，政治主體就不必遵守憲法規(guī)范，而進(jìn)入一種“無(wú)法無(wú)天”或僅服從“必然之法”的狀態(tài)，你這不是又施米特了嗎。反方向上，也有學(xué)者會(huì)質(zhì)疑，為什么不給“依憲治國(guó)”補(bǔ)充主語(yǔ)呢，為什么只強(qiáng)調(diào)憲法對(duì)政治的規(guī)范，而隱去了憲法規(guī)范的政治生成呢。我此處的用意并不是要去回應(yīng)這些可預(yù)期的批評(píng)，而是希望指出，這些反對(duì)意見(jiàn)與其說(shuō)是來(lái)自學(xué)術(shù)場(chǎng)域內(nèi)的技術(shù)規(guī)范，不如說(shuō)是來(lái)自于我們政治心靈的分裂。

    因此，當(dāng)“依憲治國(guó)”早已形成和表述為一種政治共識(shí)之時(shí)，憲政議題還會(huì)引發(fā)如此激烈的爭(zhēng)議，原因就在于憲政的提法未能回答“依憲治國(guó)”應(yīng)依“誰(shuí)的憲法”的問(wèn)題。中國(guó)的憲政就是要從序言開(kāi)始一條條地、忠實(shí)地、全面實(shí)施1982年憲法，而不應(yīng)是一種佯裝為“憲政”的“革命”，假如我們的憲政的訴求并不是忠實(shí)地實(shí)施現(xiàn)行憲法，而是以現(xiàn)行憲法所不承認(rèn)的手段去改造憲法，那么就是假憲政之名而行革命之實(shí)。書齋里的革命有時(shí)候極具欺騙性，例如，我們常能聽(tīng)聞以政治共識(shí)推動(dòng)憲法改革的政治或?qū)W術(shù)意見(jiàn)，但至少?gòu)膽椃ɡ碚摰倪壿媮?lái)看，首先，最根本的政治共識(shí)原本就寫在憲法內(nèi)，因此落實(shí)共識(shí)的最忠實(shí)途徑就是實(shí)施現(xiàn)行憲法，而不是去修改憲法；其次，政治共識(shí)基本上來(lái)自于過(guò)往的政治斗爭(zhēng)、決斷或妥協(xié)，往往要經(jīng)過(guò)生與死的考驗(yàn)或血與火的鍛造，僅在思想文化領(lǐng)域通過(guò)所謂的多元主義、審議民主或憲法解釋，并不能形成政治共識(shí)，而不過(guò)是主張為共識(shí)的派性意見(jiàn)而已。在憲法學(xué)內(nèi)，憲法學(xué)者經(jīng)常奉為真理的是，憲法的司法化或司法審查是中國(guó)憲政的必由之路，但卻很少反思這種憲政模式在現(xiàn)行憲法體制內(nèi)的合法性或正當(dāng)性問(wèn)題，在此意義上，憲法成為了憲法解釋者的“道德許愿池”，而憲政則成為革命者的“特洛伊木馬”。

    因此，我們要“依憲治國(guó)”，要依照我們的憲法來(lái)治理我們的國(guó)家，這是已經(jīng)形成的政治共識(shí)。但如果不能回答“誰(shuí)是我們”以及“什么是我們的憲法”，那么憲政建設(shè)就只能是一個(gè)共識(shí)但各自表述而已。我們的政治心靈在一場(chǎng)文化內(nèi)戰(zhàn)中被撕裂，由此造成的結(jié)果是：我們雖然生活在同一個(gè)時(shí)空中，但卻并非生活在同一個(gè)規(guī)范世界內(nèi)。簡(jiǎn)單地說(shuō)，1982年所制定的現(xiàn)行憲法，應(yīng)當(dāng)是中國(guó)憲政建設(shè)的出發(fā)點(diǎn)，但有些“憲政主義者”顯然不會(huì)同意以上觀點(diǎn)，他們認(rèn)為，這部憲法并非我們自己的憲法，而是某種異己力量強(qiáng)加給我們的，因此實(shí)施這部憲法并非中國(guó)憲政建設(shè)的出發(fā)點(diǎn)，反而是推翻這部憲法才是中國(guó)憲政時(shí)刻的標(biāo)志。

    美國(guó)憲法學(xué)者列文森曾在論述憲法信仰的專著中設(shè)定了一個(gè)場(chǎng)景，假如將美國(guó)1787年憲法的文本呈現(xiàn)在面前，他會(huì)不會(huì)在上面簽字表示同意，以此來(lái)拷問(wèn)自己的憲法信仰，就在于他會(huì)不會(huì)簽字，愿不愿意相信這部憲法就是他自己的憲法。我們中國(guó)憲法學(xué)者不妨也試試一下列文森的這一思維試驗(yàn)。

    中國(guó)憲法學(xué)在過(guò)去十多年展開(kāi)了又一波的學(xué)術(shù)“洋務(wù)運(yùn)動(dòng)”，轉(zhuǎn)向西方民主國(guó)家去學(xué)習(xí)憲政建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)，也是在這一波拿來(lái)主義的學(xué)術(shù)潮流中，美國(guó)憲政登上神壇，被奉為模式和偶像，似乎人類憲政的歷史已經(jīng)終結(jié)于此。但所謂“學(xué)我者生，似我者死”，而我們的學(xué)習(xí)大都停留在“邯鄲學(xué)步”的層次上，只是在追求套模式的“形似”：既然美國(guó)最高法院有權(quán)解釋憲法以審查國(guó)會(huì)立法，那么中國(guó)的憲法也必須“司法化”或司法機(jī)制的實(shí)施，否則就是有憲法但無(wú)憲政。根據(jù)這種講述，美國(guó)最高法院是美國(guó)憲政舞臺(tái)上的主角，1803年的馬伯里訴麥迪遜是美國(guó)憲政故事的起點(diǎn)，九位大法官則是憑借一己之力挽救憲政的英雄。這在很大程度上是一種鸚鵡學(xué)舌的敘述，可以說(shuō)我們的學(xué)習(xí)只是在追求“形似”而非“神似”，或者說(shuō)我們只追求器物制度的接軌，而未能認(rèn)真對(duì)待憲政生長(zhǎng)的水土資源問(wèn)題。

    如果我們能擺脫法學(xué)者的思維習(xí)慣，而像人類學(xué)者那樣去觀察美國(guó)憲政的歷史和實(shí)踐，我們可以發(fā)現(xiàn)，美國(guó)憲政一以貫之的“神”就在于憲法信仰。列文森就將美國(guó)憲法比作美國(guó)社會(huì)的“公民宗教”，美國(guó)人相信或者愿意相信這部起草于1787年的憲法是“我們的憲法”，服從憲法就是服從我的意志，憲政也因此與民主自治得以和諧共存。在此可以說(shuō)，美國(guó)憲政的根基就在于憲法信仰這一“軟實(shí)力”。但憲法信仰在美國(guó)從來(lái)都不是一種“自生自發(fā)的秩序”，它是一種經(jīng)由公民教育培養(yǎng)出來(lái)的政治態(tài)度，一種在歷史敘事中生成的政治信念，簡(jiǎn)單地說(shuō)，憲法信仰是一種“制造出來(lái)”的迷思。

    美國(guó)現(xiàn)行憲法是1787年費(fèi)城會(huì)議所制定的憲法，至今已經(jīng)走過(guò)了兩百多年的歷程，這兩百年的神話一方面構(gòu)成了憲法信仰的源頭活水，正如憲法之父麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》內(nèi)所指出的，時(shí)間可以賦予萬(wàn)事萬(wàn)物以尊嚴(yán)。但另一方面，既然生活在今天的美國(guó)人并沒(méi)有對(duì)這部建國(guó)憲法表示過(guò)社會(huì)契約理論家所說(shuō)的同意，為什么21世紀(jì)的美國(guó)人要遵守一部18世紀(jì)的法典呢，這可以說(shuō)是美國(guó)憲法理論所必須要回答的根本問(wèn)題。具體地說(shuō)，為什么信守建國(guó)之父的先定承諾并不會(huì)造成“死去的白人男性有產(chǎn)者”的統(tǒng)治，為什么在21世紀(jì)根據(jù)制憲者原意去解釋憲法不會(huì)造成“死人之手的統(tǒng)治”，更進(jìn)一步講，如果說(shuō)美國(guó)憲政就是對(duì)寫入憲法的先定承諾的遵守，那么憲政是否與自治政府構(gòu)成了不可調(diào)和的對(duì)立，這些問(wèn)題可以說(shuō)是美國(guó)憲法學(xué)討論的一條時(shí)隱時(shí)現(xiàn)的主線，但我們對(duì)它的理解卻總是為以法院為中心的職業(yè)主義敘事所遮蔽。

    1789年9月6日，來(lái)自法國(guó)大革命的現(xiàn)場(chǎng)，杰斐遜在一封寫給麥迪遜的信中就提到這一問(wèn)題：“地球總是屬于活著的那一代人”，“死去的人對(duì)之既無(wú)權(quán)力，也無(wú)權(quán)利”，因此杰斐遜主張，隨著代際的輪換，每經(jīng)過(guò)19年就要重新制定憲法，否則的話，憲政就不是每一代人的自治，而是祖宗成法的專制。有憲法學(xué)者將杰斐遜的這封信稱為“第二次獨(dú)立宣言”，這一次是獨(dú)立于時(shí)間的宣言書。杰斐遜所提出的每19年重新制憲的主張雖然荒誕不經(jīng)，但他的論述確實(shí)讓憲政的時(shí)間性難題得以浮現(xiàn)出來(lái)：既然生活在當(dāng)下的美國(guó)人不可能有人參與過(guò)憲法的制定，那么為什么要信仰、尊重和服從這部我沒(méi)有表示過(guò)同意的憲法呢？

    憲政的正當(dāng)性問(wèn)題也在很大程度上設(shè)定了美國(guó)憲法學(xué)的議程。當(dāng)然，不同的學(xué)者在其理論體系內(nèi)會(huì)用不同的概念去表達(dá)美國(guó)憲政的這一根本緊張，比如麥克爾曼所說(shuō)的“法治政府”和“自治政府”，列文森的“基本法理念”和“人民主權(quán)”，以及魯本菲爾德的“時(shí)間延展的自治”和“活在當(dāng)下的政治”。而在此問(wèn)題上，最經(jīng)典的表述還是比克爾所提出的“反多數(shù)難題”，根據(jù)比克爾本人的論述，美國(guó)憲政的悖論是作為少數(shù)的法官和代表多數(shù)的政治分支之間的對(duì)抗，但比克爾本人或許都未能自覺(jué)意識(shí)到，法官在解釋憲法時(shí)是一種代表“往昔”的力量，而政治分支的民選代表所表達(dá)的卻是“當(dāng)下”的意志，因此司法審查的反多數(shù)難題也可以說(shuō)是美國(guó)憲政的“反當(dāng)下”難題，既然憲法是對(duì)先定承諾的書寫，那么憲政就是對(duì)制憲者寫入憲法的先定承諾的信守。

    問(wèn)題到此可表述為，美國(guó)憲政作為對(duì)先定承諾的信守，為什么在美國(guó)政治文化中沒(méi)有造成“死人之手的統(tǒng)治”，反而形成了一種“歷時(shí)性”的自治，答案就在于美國(guó)人民的憲法信仰，相信這一部起草于1787年費(fèi)城會(huì)議的憲法仍是當(dāng)下我們的法律。如前所述，憲法信仰本質(zhì)上如同埃德蒙·摩根在討論人民主權(quán)時(shí)所說(shuō)的“使相信”，而我們?nèi)嗣裰钥梢员?ldquo;使相信”，這就取決于政治文化中是否存在著一種有關(guān)“我們”的歷史敘事。換言之，美國(guó)憲政的文化基礎(chǔ)就是要建構(gòu)起有關(guān)政治共同體的歷史敘事，根據(jù)故事的主線，美國(guó)人民經(jīng)由共同的奮斗、犧牲、記憶、講述和想象而結(jié)成一個(gè)共同體。這是一個(gè)不僅由地理空間所定義、更在時(shí)間維度內(nèi)綿延的共同體。正是在這種生生不息的共同體敘事中，曾在美國(guó)21世紀(jì)反恐戰(zhàn)爭(zhēng)中流血犧牲的美國(guó)人，與曾在18世紀(jì)的獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)、19世紀(jì)的南北戰(zhàn)爭(zhēng)、20世紀(jì)的兩次世界大戰(zhàn)中流血犧牲的美國(guó)人，共同構(gòu)成了同一個(gè)“我們?nèi)嗣?rdquo;。也是在這種歷史敘事中，在革命之后生活的每一代美國(guó)人才會(huì)相信1787年憲法也是我們的憲法，正是因?yàn)檫@部憲法是“我們的”，憲政才能成為法治和自治、根本法和人民主權(quán)或者憲法政治和常規(guī)政治的一種綜合。

    憲政是一種歷時(shí)而存在的自治，它的成功實(shí)踐取決于共同體內(nèi)每一代人對(duì)所繼承憲法的信仰，而這種信仰的生成又取決于該共同體的政治文化中是否存在著可以讓我們共同起來(lái)的歷史敘事。由此可見(jiàn)，美國(guó)憲政的成功實(shí)踐，關(guān)鍵不是聯(lián)邦最高法院的九人政治，而在于每一代、每一位美國(guó)公民都能將林肯的葛底斯堡演講熟記于心，或者有關(guān)美國(guó)憲法共同體的史詩(shī)敘事可以對(duì)我們?nèi)嗣癯晒Φ貙?shí)現(xiàn)“洗腦贏心”，這就是本文所說(shuō)的憲政建設(shè)的文化基礎(chǔ)。在此意義上，美國(guó)憲政的幸運(yùn)之處就在于它起始于18世紀(jì)，早在我們所生活的文化造反時(shí)代到來(lái)之前，美國(guó)憲政就通過(guò)一個(gè)半世紀(jì)的實(shí)踐而積累并儲(chǔ)備了豐厚的文化資本，到如今，兩百年前的祖宗成法雖然漸次失去神圣的光環(huán)，但那種無(wú)可名狀的權(quán)威卻仍生生不息。

     而我們卻要在一個(gè)文化革命后的時(shí)代去建設(shè)憲政，這是中國(guó)憲政建設(shè)所面臨的根本挑戰(zhàn)。在這樣一個(gè)祖先污名化、道德扁平化、歷史當(dāng)下化和神圣世俗化的時(shí)代，世俗且量化的政治科學(xué)，后現(xiàn)代的雜多文化主義，以當(dāng)下偏好為準(zhǔn)據(jù)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，由下至上的社會(huì)史新書寫，早已成為學(xué)術(shù)界的潮流、主流、甚至學(xué)術(shù)的政治正確。由此氣候的影響，學(xué)界盡是為失敗者的翻案風(fēng)，為參差多態(tài)的雜多背書，以碎片化的敘事為美，因此中國(guó)憲政能否建設(shè)出堅(jiān)實(shí)的文化基礎(chǔ)，一定程度上在于憲法學(xué)者能否逆流而上，在政治文化中建構(gòu)出有關(guān)憲政的整全歷史敘事，而不再消費(fèi)諸如憲法頂個(gè)球之類的段子，最終讓我們的憲法信仰能夠腳踏實(shí)地地落實(shí)在我們的現(xiàn)行憲法之上，為此，我們不僅需要“送法下鄉(xiāng)”，還要“教魚游泳”。

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