為什么李開復(fù)沒有被判刑？

李  立

2009年，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)互聯(lián)網(wǎng)違法和不良信息舉報(bào)中心發(fā)表文章批評(píng)谷歌中國(guó)存在“大量淫穢色情和低俗信息”，其后谷歌中國(guó)進(jìn)行內(nèi)部整改，但谷歌全球副總裁、大中華區(qū)總裁李開復(fù)隨后正式辭職，作為直接負(fù)責(zé)人的他未受到任何刑事處罰，上海市信息法律協(xié)會(huì)副秘書長(zhǎng)李立律師對(duì)李開復(fù)沒有被判刑提出了專業(yè)質(zhì)疑。

【背景介紹】：

2009年6月8日，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)互聯(lián)網(wǎng)違法和不良信息舉報(bào)中心發(fā)表文章《強(qiáng)烈譴責(zé)谷歌傳播淫穢色情和低俗信息》，批評(píng)谷歌中國(guó)存在“大量淫穢色情和低俗信息”，使“大量境外互聯(lián)網(wǎng)上的淫穢色情信息通過該網(wǎng)站傳播到我境內(nèi)”。

2009年6月18日下午，有關(guān)部門召見了谷歌中國(guó)的負(fù)責(zé)人，對(duì)其網(wǎng)站傳播大量淫穢色情信息進(jìn)行了執(zhí)法談話，決定暫停其境外搜索功能與聯(lián)想詞功能作為處罰措施，并要求谷歌中國(guó)進(jìn)行內(nèi)部整改，徹底清理其淫穢色情和低俗內(nèi)容。

2009年9月4日，谷歌中國(guó)宣布，谷歌全球副總裁、大中華區(qū)總裁李開復(fù)正式辭職。直接負(fù)責(zé)人李開復(fù)未受到任何刑事處罰。

當(dāng)年，上海市信息法律協(xié)會(huì)副秘書長(zhǎng)李立律師提出的質(zhì)疑全文：《為什么李開復(fù)沒有被判刑？》

原文地址：http://shanghainetwork.blog.techweb.com.cn/archives/96.html

開題：此次對(duì)谷歌中國(guó)的行政處罰讓我很困惑，可能是我需要加強(qiáng)學(xué)習(xí)吧。因?yàn)椋凑招侣勍ǜ逅岬降倪`法情形，谷歌中國(guó)及其直接負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)受到的是刑事處罰而不是行政處罰。

分析的假設(shè)前提：

1、假設(shè)搜索引擎自動(dòng)收集的網(wǎng)址及用戶習(xí)慣所產(chǎn)生的結(jié)果中存在不良信息，可以認(rèn)定為搜索引擎對(duì)這類信息進(jìn)行了“傳播行為”；

2、根據(jù)1，接受新聞通稿中“谷歌中國(guó)”網(wǎng)站大量傳播淫穢色情內(nèi)容這一事實(shí)認(rèn)定。

法律依據(jù)：1、網(wǎng)站大量傳播淫穢色情內(nèi)容，超過一定的程度，依法應(yīng)當(dāng)是追究刑事責(zé)任；2、傳播淫穢色情內(nèi)容的依刑法有“單位犯罪”，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法相關(guān)條款的規(guī)定處罰。

詳解如下：

假設(shè)對(duì)于搜索引擎由機(jī)器自動(dòng)識(shí)別其他網(wǎng)站及網(wǎng)民搜索習(xí)慣而自動(dòng)生成的內(nèi)容及鏈接目錄中有不良信息可以被認(rèn)定為搜索引擎在“傳播”淫穢色情內(nèi)容。

那么，次此對(duì)谷歌中國(guó)開出的行政處罰，直接依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和國(guó)務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，其中，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》中涉及傳播淫穢色情內(nèi)容的法律責(zé)任條款是：

第二十條  制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播本辦法第十五條所列內(nèi)容之 一的信息，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》、《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng) 安全保護(hù)管理辦法》等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以處罰；對(duì)經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，并由發(fā)證機(jī)關(guān)責(zé)令停業(yè)整頓直至吊銷經(jīng)營(yíng)許可證，通知企業(yè)登記機(jī) 關(guān)；對(duì)非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，并由備案機(jī)關(guān)責(zé)令暫時(shí)關(guān)閉網(wǎng)站直至關(guān)閉網(wǎng)站。

注意了：要對(duì)谷歌中國(guó)行政處罰的前提是“尚不構(gòu)成犯罪”?？墒?，如果我們按新聞通稿中對(duì)谷歌違法行為的描述，結(jié)合相關(guān)法律，谷歌絕對(duì)是構(gòu)成犯罪而且情節(jié)特別嚴(yán)重的那種。

網(wǎng)站“傳播淫穢色情內(nèi)容”，一般違法與犯罪的界限在哪里？在2004年的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中有明確而詳盡的解釋，摘選幾條：

制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫等視頻文件二十個(gè)以上的，或淫穢音頻文件一百個(gè)以上的，或淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的，或復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬次以上的，構(gòu)成犯罪。

標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

出于對(duì)谷歌中國(guó)的基本體驗(yàn)，我相信谷歌中國(guó)如果真的可以被認(rèn)定為在“傳播”那些信息，其數(shù)量及程度，不僅能達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，而且肯定可以被認(rèn)為犯罪情節(jié)“特別嚴(yán)重”，否則實(shí)在是太小看谷歌中國(guó)了。

《刑法》第三百六十六條，單位犯本節(jié)第三百六十三條、第三百六十四條、第三百六十五條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該條的規(guī)定處罰。

第三百六十三條，以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

根據(jù)文章開頭的假設(shè)，經(jīng)上述分析可以得出兩項(xiàng)結(jié)論：

1、谷歌中國(guó)是要被定罪處罰金的，李開復(fù)或其他相關(guān)直接責(zé)任人員是要被判刑坐牢的。

2、這種構(gòu)成犯罪的行為，依法是不能行政處罰的。所以，行政處罰本身是違法的。

以上內(nèi)容純屬法律學(xué)術(shù)探討性質(zhì)，請(qǐng)法律同仁批評(píng)指正。

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