1881年，四十歲的美國(guó)律師兼編輯小奧利弗•溫德?tīng)?bull;霍姆斯，將自己的文章和講稿結(jié)集出版，定名《普通法》。他在書(shū)中開(kāi)宗明義：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)(experience)”;“法律中蘊(yùn)含著一個(gè)國(guó)家數(shù)百年來(lái)的發(fā)展，不能以對(duì)待數(shù)學(xué)書(shū)中定理與推論的方式，來(lái)對(duì)待法律;要理解法律是什么，我們必先知曉其過(guò)去，了解其未來(lái)趨勢(shì)，必須同時(shí)參考法律的歷史與當(dāng)前理論。”

　　霍姆斯的這段名言，針對(duì)的雖然是美國(guó)的普通法傳統(tǒng)，但用來(lái)描述美國(guó)憲法，也同樣適用。1787年制定的美國(guó)憲法，如今幾乎成為一場(chǎng)奇跡，有人甚至稱其為“上帝作坊的神來(lái)之筆”，仿佛一夜天成，上帝恩賜。殊不知，從1620年的“五月花號(hào)公約”起，殖民地的民眾，已經(jīng)在這片新大陸上積累了兩百多年的成文憲法經(jīng)驗(yàn)，各殖民地都有自己的成文章程與憲法性文件，1787年憲法只不過(guò)是他們制憲經(jīng)驗(yàn)的集大成。

　　1787年美國(guó)憲法，是經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。這其中的經(jīng)驗(yàn)，不止一端。大而言之，可分為三類：歐洲的歷史經(jīng)驗(yàn)、殖民地時(shí)期的地方經(jīng)驗(yàn)、制憲者個(gè)人的政治經(jīng)驗(yàn)。歐洲的歷史經(jīng)驗(yàn)，除了母國(guó)英國(guó)的政治體制，洛克、孟德斯鳩的分權(quán)學(xué)說(shuō)外，最為重要的，當(dāng)數(shù)古代希臘、羅馬時(shí)期的城邦民主與共和立國(guó)經(jīng)驗(yàn)。古典時(shí)期的政治史，是制憲者最大的精神財(cái)富與理論參照，在制憲會(huì)議的辯論中、在批準(zhǔn)憲法的爭(zhēng)論中，古代希臘、羅馬的經(jīng)驗(yàn)，是當(dāng)時(shí)政治家所一再提及的立國(guó)之鑒。被譽(yù)為“憲法之父”的詹姆斯•麥迪遜，熟讀典籍，對(duì)古代各種政體的利弊優(yōu)長(zhǎng)，了如指掌，歷史經(jīng)驗(yàn)信手拈來(lái)。6月6日，在討論議會(huì)的一院是該民選還是由各州推選時(shí)，麥迪遜提出，為了避免一部分人壓迫另一部分人，議會(huì)一院應(yīng)該民選。“在古代希臘、羅馬，富人和窮人、債權(quán)人和債務(wù)人、貴族和平民，輪番壓迫對(duì)方，彼此毫不留情;羅馬、雅典、迦太基的母邦，與他們的周邊地區(qū)，也是壓迫與被壓迫的關(guān)系”，因?yàn)榍罢哒莆罩笳咚痪邆涞臋?quán)力。6月7日，在主張控制參議院人數(shù)時(shí)，麥迪遜又以羅馬共和國(guó)時(shí)期的保民官數(shù)量為例，證明民眾的代表越多，越容易分化，越不能完成民眾的囑托。“在政治權(quán)威一定的情況下，掌握權(quán)力的人越少，他們的分量就越重。”6月26日，在討論議席分配、大邦與小邦關(guān)系時(shí)，麥迪遜再次以古希臘城邦為例，說(shuō)明在分裂情況下，大邦爭(zhēng)雄，遭殃的只會(huì)是周圍的小邦。

　　在制憲會(huì)議上，比麥迪遜還活躍的詹姆斯•威爾遜，發(fā)言次數(shù)更多，而且和麥迪遜一樣，迭次引述古代希臘、羅馬經(jīng)驗(yàn)。6月上旬，在討論行政機(jī)構(gòu)應(yīng)該由一人負(fù)責(zé)，還是多人執(zhí)掌時(shí)，威爾遜反復(fù)強(qiáng)調(diào)，“一人比三人更負(fù)責(zé)，三人會(huì)彼此爭(zhēng)雄，直到一人統(tǒng)治另外兩人;羅馬三人執(zhí)政時(shí)期，先是愷撒，后是屋大維，就是明證。斯巴達(dá)的雙王、羅馬的執(zhí)政官，也都證明分散執(zhí)政權(quán)力會(huì)導(dǎo)致黨派紛爭(zhēng)。”“要控制立法權(quán)，必須將其分解;而要控制執(zhí)政機(jī)構(gòu)，就得把它合一。” 1787年憲法最終確定，由一名民選總統(tǒng)執(zhí)掌最高行政權(quán)力，避免了政出多門削弱國(guó)家行政能力，為美國(guó)成為世界強(qiáng)國(guó)奠定國(guó)家能力基礎(chǔ)。除了兩位詹姆斯(麥迪遜、威爾遜)外，其他制憲代表同樣重視古典經(jīng)驗(yàn)。最典型的例子就是，他們毫無(wú)爭(zhēng)議地借用了古羅馬元老院(Senate)的稱謂，設(shè)置了聯(lián)邦國(guó)會(huì)的第二院(參議院)?？梢哉f(shuō)，制憲者成功地從古代經(jīng)驗(yàn)中找到了制度移植的歷史資源。

　　1787年憲法是在相對(duì)保密的情況下制定的，除了制憲代表外，大眾和報(bào)紙對(duì)討論的內(nèi)容基本上一無(wú)所知，但是批準(zhǔn)憲法的過(guò)程卻是公開(kāi)的，參與者眾多，爭(zhēng)論激烈，意見(jiàn)紛呈。參與討論者，均是當(dāng)時(shí)的有識(shí)之士，他們紛紛化名在報(bào)紙上撰文，為自己一方辯護(hù)。這些化名，除了美國(guó)人(Americanus)、公民(Civis)這樣一些拉丁化的合稱外，用得最多就是古希臘、羅馬時(shí)期的名人，如梭倫(Solon)、?；?Phocion)、費(fèi)邊(Fabius)、加圖(Cato)、阿格里巴(Agrippa)、布魯圖斯(Brutus)，等等。當(dāng)然，其中最為著名的應(yīng)該是三位聯(lián)邦派人士(麥迪遜、漢密爾頓與杰伊)化名的普布利烏斯(Publius)。他們?cè)诩~約州的報(bào)紙上連續(xù)發(fā)表了幾十篇支持新憲法的爭(zhēng)論文章。1788年，這些文字結(jié)集出版，成為后來(lái)大名鼎鼎的《聯(lián)邦黨人文集》。這部解釋1787年憲法的權(quán)威文集，一共八十五篇，數(shù)十次引用古希臘城邦、羅馬時(shí)期的結(jié)盟、貿(mào)易與征戰(zhàn)故事，說(shuō)明如何才能形成一個(gè)更為完善的聯(lián)盟，既尊重各邦的自主權(quán)，又能發(fā)揮聯(lián)盟的最大優(yōu)勢(shì)。尤其是文集的第十八篇，全篇都在講述古希臘同盟的成敗得失，希望美國(guó)不要重蹈覆轍。

　　《聯(lián)邦黨人文集》的主要作者麥迪遜和漢密爾頓，都是制憲會(huì)議代表。在制憲會(huì)議上，由于州內(nèi)其他代表的掣肘，他們無(wú)法暢言的主張，在匿名發(fā)表政論時(shí)，終于可以一吐為快。他們眼中的古代經(jīng)驗(yàn)，多是試驗(yàn)失敗后留下的慘痛教訓(xùn)，他們所要做的，是探討如何從前車之鑒中，找出后事之師。

　　制憲者對(duì)待古代經(jīng)驗(yàn)的態(tài)度，同樣體現(xiàn)在他們對(duì)母國(guó)英國(guó)的政治體制的看法上。雖然他們多是不列顛后裔，但均認(rèn)為自己背負(fù)著在新大陸建立山巔之城的歷史使命，要與歐洲腐敗的舊制度一刀兩斷。英國(guó)的政體，雖不像歐陸一般腐敗，仍有諸多不適合新大陸之處。其中最大的問(wèn)題在于，美國(guó)沒(méi)有英國(guó)式的貴族，因此也不需要貴族院來(lái)平衡王室與平民之間的權(quán)力落差。北美大陸?yīng)毺氐臍v史與環(huán)境，導(dǎo)致美國(guó)人比任何國(guó)家的人民都更為平等，豪門巨富不多，窮困潦倒者也很少，沒(méi)有一個(gè)階層臣服、依附另一個(gè)階層的現(xiàn)象。這就決定了美國(guó)的政體必然以共和、平等為宗旨，每個(gè)人自然而然地會(huì)要求法律地位上的平等，而不會(huì)照搬英國(guó)模式，在社會(huì)等級(jí)基礎(chǔ)上建立混合、均衡政體，固定不同階層的政治權(quán)利與法律地位。

　　英國(guó)的混合、均衡政體，曾是孟德斯鳩心目中自由政治的典范，讓他心儀不已。但美國(guó)制憲先賢卻看到了英國(guó)政體與孟德斯鳩理論的弊端：混合有余而分權(quán)不足，尤其是司法權(quán)不獨(dú)立，無(wú)法有效制約立法權(quán)與執(zhí)法權(quán)。對(duì)于分權(quán)問(wèn)題，無(wú)論是洛克還是孟德斯鳩，都過(guò)于強(qiáng)調(diào)立法權(quán)與執(zhí)法權(quán)，忽視司法權(quán)。洛克的分權(quán)，其實(shí)是兩權(quán)分立，孟德斯鳩雖然認(rèn)識(shí)到司法權(quán)也很重要，但他也只不過(guò)是從執(zhí)法權(quán)中分離出一個(gè)模糊的裁判權(quán)。在《論法的精神》中，他自己都承認(rèn)，“司法部門聊勝于無(wú)(next to nothing)。”對(duì)此，美國(guó)制憲先賢覺(jué)得三權(quán)不可偏廢，有必要在洛克、孟德斯鳩理論經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步改進(jìn)發(fā)揚(yáng)，不但在憲法文本中明列專條，設(shè)置獨(dú)立的聯(lián)邦司法系統(tǒng)、任職終身的聯(lián)邦法官，在解釋新憲法的《聯(lián)邦黨人文集》中，也有數(shù)篇專門論述司法獨(dú)立之必要性與重要性。漢密爾頓明確提出，“司法部門天性軟弱，會(huì)招致其他兩個(gè)部門的持續(xù)威脅，被它們壓服、震懾，或是影響;因此，除了任職終身外，別無(wú)他法以增強(qiáng)司法部門的堅(jiān)定性與獨(dú)立性;聯(lián)邦法官終身制理所當(dāng)然應(yīng)該成為憲法中不可或缺的條款，在很大程度上也是維護(hù)社會(huì)公正與安全的堡壘。”(第七十八篇)

　　由此可見(jiàn)，對(duì)待洛克、孟德斯鳩這樣的聲名卓著的啟蒙思想家，制憲者同樣不盲從，依然秉承去粗取精的態(tài)度，在批評(píng)中借鑒、據(jù)現(xiàn)實(shí)而轉(zhuǎn)化。制憲先賢對(duì)孟德斯鳩最大的轉(zhuǎn)化與超越之處在于，大膽嘗試在面積巨大的國(guó)土之上建立共和國(guó)而非傳統(tǒng)性帝國(guó)，并最終大獲成功。孟德斯鳩曾斷言，共和國(guó)只適合小國(guó)寡民的城邦式國(guó)家，一旦國(guó)土面積擴(kuò)大、統(tǒng)治疆域過(guò)廣，要實(shí)施有效治理，國(guó)家形態(tài)必然從共和走向帝制，古代羅馬就是例證。但是，美國(guó)制憲者發(fā)現(xiàn)了全新的政治架構(gòu)：在小共和國(guó)(各州)的基礎(chǔ)上建立聯(lián)邦式的復(fù)合共和制，明確劃分聯(lián)邦與州的權(quán)限，嚴(yán)格限制聯(lián)邦插手各州“內(nèi)政”，既避免了小國(guó)在外交、防御上的弱點(diǎn)，又發(fā)揮了大共和國(guó)統(tǒng)一市場(chǎng)、貨幣的長(zhǎng)處。

　　這種復(fù)合共和制的政體架構(gòu)，并非制憲者憑空設(shè)想，而是來(lái)源于制憲之前各邦(州)的治理經(jīng)驗(yàn)與政治現(xiàn)實(shí)。獨(dú)立之后，各州均有自己一套政治規(guī)范，如果不尊重各州已有的政治制度，聯(lián)邦根本沒(méi)法建立。美國(guó)這種先有各州(“兒子”)后有聯(lián)邦(“老子”)的建國(guó)經(jīng)驗(yàn)，決定了美國(guó)憲法的最終結(jié)構(gòu)。在1787年憲法之前，各州都有自己的憲法性文件，從1776年到1784年，獨(dú)立的十三個(gè)州幾乎都修改或者重新制定了英王統(tǒng)治時(shí)期的殖民地憲章。到費(fèi)城制憲時(shí)，各州均已有過(guò)兩次以上的制憲、修憲經(jīng)歷，積累了豐富的地方經(jīng)驗(yàn)。其中，最有影響力的當(dāng)屬1779-1780年制定的馬薩諸塞州憲法，這部憲法包括前言、權(quán)利條款、政府架構(gòu)與增修程序四大部分，解決制憲目的、個(gè)人權(quán)利、權(quán)力配置與修補(bǔ)途徑四大問(wèn)題，成為1787年聯(lián)邦憲法的先聲，甚至是“摹本”。而且，馬薩諸塞州還專門召集鄉(xiāng)鎮(zhèn)會(huì)議來(lái)批準(zhǔn)憲法草案，這一程序也為后來(lái)的1787年憲法所沿用，讓?xiě)椃ň哂幸欢ǖ娜嗣裥浴?/p>

　　獨(dú)立之后的州憲法，幾乎都以分權(quán)制衡原則為基本出發(fā)點(diǎn)，以保護(hù)個(gè)人自由為最終目的。在《聯(lián)邦黨人文集》第四十七篇中，麥迪遜詳細(xì)列舉了這些州憲法中的分權(quán)條款，為1787年憲法的分權(quán)原則辯護(hù)。雖然他希望說(shuō)明分權(quán)并非絕對(duì)，但也不得不承認(rèn)，有些州憲法對(duì)于分權(quán)原則，“使用的是肯定的、有時(shí)甚至是絕對(duì)的詞句”。1780年的馬薩諸塞州憲法就直接聲明：“立法部門絕不能行使執(zhí)法與司法權(quán)，或者其中任何一種;執(zhí)法部門絕不能行使立法與司法權(quán)，或者其中任何一種;司法部門絕不能行使立法與執(zhí)法權(quán)，或者其中任何一種;惟其如此，方能建立法治政府，而非人治政府。”

　　如此決然的詞句，與殖民地時(shí)期總督專權(quán)有很大的關(guān)系，獨(dú)立后的各州，都希望立法、執(zhí)法與司法之間能有固定的界限，因此格外看重分權(quán)，尤其重視議會(huì)(立法權(quán))的作用。但是，后來(lái)的實(shí)踐證明，完全分權(quán)的政府，根本無(wú)法有效運(yùn)轉(zhuǎn)，任何的分權(quán)，都只是幾個(gè)不同的部門分享權(quán)力，而不可能是幾個(gè)部門各自享有完全不同的權(quán)力。有鑒于此，1787年憲法雖然將立法、執(zhí)法、司法三權(quán)分列憲法前三條，但并未過(guò)分強(qiáng)調(diào)權(quán)力之間的分界與對(duì)立，這也是從獨(dú)立后各州的制憲經(jīng)驗(yàn)中汲取了一定的教訓(xùn)。

　　當(dāng)然，對(duì)于1787年憲法而言，美國(guó)獨(dú)立后的政治經(jīng)驗(yàn)中，最大的教訓(xùn)莫過(guò)于邦聯(lián)的無(wú)能和“謝斯抗債”的沖擊。邦聯(lián)時(shí)期，邦聯(lián)國(guó)會(huì)既無(wú)稅權(quán)，也無(wú)軍權(quán)，任何大事都得各邦一致同意，極其民主，但是毫無(wú)效率，缺點(diǎn)人所共知。幾乎所有人都認(rèn)為有必要修改《邦聯(lián)條例》，而“謝斯抗債”則增加了修改《邦聯(lián)條例》的緊迫性。面對(duì)謝斯“暴力抗法”，連華盛頓這樣經(jīng)驗(yàn)豐富的政治家都感嘆，難道美國(guó)人真的沒(méi)辦法建立一個(gè)自我治理的自由平等制度?

　　殖民地獨(dú)立建國(guó)的歷史經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)實(shí)困境，促使各州重新走到一起，再次嘗試建立更為緊密的聯(lián)盟。弗吉尼亞政治家托馬斯•杰斐遜出使法國(guó)，未能親逢盛會(huì)，但他看到與會(huì)者名單后，也不禁感慨，這真是一場(chǎng)群賢畢至、少長(zhǎng)咸集的“神人”(demi-god)之會(huì)。

　　的確，與會(huì)的五十多位制憲者，絕大多數(shù)是擁有豐富政治經(jīng)驗(yàn)與理論素養(yǎng)的才俊之士，其中不乏能言善辯者，他們政治主張與經(jīng)濟(jì)利益各不相同，在炎熱而煩躁的費(fèi)城之夏，能達(dá)成一份絕大多數(shù)人都簽字認(rèn)可的成文協(xié)定，著實(shí)不易。事后看來(lái)，1787年之夏在費(fèi)城發(fā)生的一切，確實(shí)可以稱得上奇跡一樁。美國(guó)著名傳記作家凱瑟琳•鮑恩(Catherine Drinker Bowen)將費(fèi)城制憲的一百二十七天稱為《費(fèi)城奇跡》(Miracle At Philadelphia: The Story of the Constitutional Convention May - September 1787)，也不無(wú)道理。但是，最近大陸出版社在引進(jìn)該書(shū)的簡(jiǎn)體中文版時(shí)，將書(shū)名改為《民主的奇跡》，讓人看后不免有郢書(shū)燕說(shuō)、南轅北轍之感(該書(shū)的臺(tái)灣版就叫《費(fèi)城奇跡》)。因?yàn)椋?strong>無(wú)論從哪個(gè)方面講，1787年憲法絕對(duì)都是不民主的，甚至可以說(shuō)是反民主的。

　　首先，從開(kāi)會(huì)的方式看，會(huì)議全程對(duì)外保密，而且多次要求代表不要向公眾和報(bào)紙透露討論內(nèi)容?？梢哉f(shuō)，1787年憲法完全是閉門造車的產(chǎn)物，是少數(shù)人的杰作;在制定之時(shí)，普通民眾沒(méi)有發(fā)出任何聲音、施加任何影響，談何民主?憲法批準(zhǔn)的過(guò)程中，雖然民眾廣泛參與，但是能發(fā)出聲音的，也只是少數(shù)讀書(shū)識(shí)字之人。況且，憲法已經(jīng)成文，即便是投票，也只有全盤接受或者整個(gè)拒絕兩種選擇，無(wú)法挑選接受具體條款，無(wú)異于以成文憲法脅迫民意。

　　其次，就憲法內(nèi)容而言，不民主的地方更多?？偨y(tǒng)選舉，雖然采取了民選的形式，但起決定作用的卻是選舉人票，普選票以州為單位統(tǒng)計(jì)，贏者通吃，歷史上曾多次出現(xiàn)普選票少但選舉人票多而當(dāng)選的“總統(tǒng)”。參議院議員每州兩名，懷俄明人口不足六十萬(wàn)，加州人口近四千萬(wàn)，相差六十余倍，參議員又有何民主性可言?而且，根據(jù)1787年憲法原文(后來(lái)修改了)，參議員并非民選，而由各州推選，絕對(duì)不是民意代表，只能算是各州在聯(lián)邦的代表。此外，美國(guó)的黑人、女性，最初并無(wú)選舉權(quán)，他們?yōu)榱俗约旱拿裰鳈?quán)利，整整抗?fàn)幜艘粋€(gè)多世紀(jì)。最值得一提的是，美國(guó)的聯(lián)邦法官，至今仍是終身職，只要行為端正，任何人都奈何不了。很多人稱贊美國(guó)的司法獨(dú)立與民主制度，殊不知，美國(guó)的聯(lián)邦法院，是美國(guó)憲法體制中最不民主的部分。

　　為什么制憲者不追求民主?因?yàn)樵?787年的制憲者眼中，民主絕對(duì)是個(gè)貶義詞，民主就是暴民統(tǒng)治。正如鮑恩所言，“當(dāng)年聯(lián)邦制憲會(huì)議代表心目中的‘民主’一詞，和我們今天的體認(rèn)不同。對(duì)他們來(lái)說(shuō)，‘民主’意味著無(wú)政府、無(wú)秩序;‘民主’的‘民’，不是人民，乃是暴民。”因此，可以毫不夸張地說(shuō)，美國(guó)憲法過(guò)去是不民主的，現(xiàn)在仍是不民主的，將來(lái)也不可能完全民主。1787年美國(guó)憲法只是經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，絕非民主之花的果實(shí)。

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