為什么要建立新的中國法律與現(xiàn)實的研究——《過去和現(xiàn)在》序言

作者：黃宗智

   中國傳統(tǒng)法律在近百年中經(jīng)歷了三次極其沉重的打擊。第一次是從清末到民國時期，在列強逼迫下，為了重建國家主權(quán)而大規(guī)模移植西方法律，幾乎完全拋棄了傳統(tǒng)法律。第二次則是在現(xiàn)代革命運動中，從解放區(qū)時期到毛澤東時代，既否定了國民黨引進的法律，也再次完全否定了中國傳統(tǒng)法律。前者被認作”資產(chǎn)階級”法律；后者則被認定為“封建主義”法律。當時，舊傳統(tǒng)的方方面面中唯一被肯定的是鄉(xiāng)村習俗中的調(diào)解。第三次是改革時期，再次全盤引進西方法律，既拋棄了毛澤東時代的現(xiàn)代革命法律傳統(tǒng)，也再一次否定了中國的傳統(tǒng)法律。“現(xiàn)代”被等同于西方；中國傳統(tǒng)被等同于不能適應現(xiàn)代化和市場經(jīng)濟需要的“前現(xiàn)代”或非現(xiàn)代。
    經(jīng)歷了這樣沉重的打擊之后，中國的法律傳統(tǒng)等于是被完全從當前的現(xiàn)實隔離了開來。它可能帶有歷史價值和中華民族的智慧，但它不具有對現(xiàn)實生活的意義；它可能有助于理解歷代王朝，但對今天的現(xiàn)代化和市場化日程、對國家新的立法、對人民的實際生活，被認定為幾乎毫無意義。
    在這樣的大環(huán)境下，中國法律史的研究只可能日益衰落。當今全國各大法學院的課程和研究都只可能以西方的現(xiàn)代法律為主。無論是法理領(lǐng)域還是各部門法領(lǐng)域，所用教材和所作研究都完全以歐美法為主。與蓬勃發(fā)展和日益擴張的新法學領(lǐng)域相比，中國法律史日益被邊緣化、所起作用日趨式微、在各大法學院所占人員比例越來越小。在青年法學者的培養(yǎng)之中，可以說基本不起什么作用。事實是，中國法律史研究領(lǐng)域今天正處于一個極端的困境，甚或可以說是個絕境。
 
    
    與現(xiàn)實隔離的法律史領(lǐng)域
    
    經(jīng)歷了三次重擊的中國法律史領(lǐng)域，幸存的基本只是完全脫離現(xiàn)實的純學術(shù)研究，主要是思想史和制度史。但是，首先應該說明，在這兩個領(lǐng)域的范圍之內(nèi)，不少學者作出了很有價值的貢獻，對傳統(tǒng)的法律思想家、論著、法典、制度設(shè)計等等都有相當嚴謹和細致的敘述和梳理，為進一步的研究積累奠定了扎實的基礎(chǔ)。有的學者更突出一些重要的概念，比如強調(diào)禮儀、道德思想在中華法律系統(tǒng)中所占的地位，指出倫理在法律思想和制度中的重要性；有的強調(diào)中國法理中法律和情理的并用，區(qū)別于現(xiàn)代西方法律；有的說明了漢代以后中國法律傳統(tǒng)在嚴厲的法家制度之中摻入了儒家仁政、和諧的理想，即所謂法家的儒家化；有的強調(diào)中國社會中的調(diào)解傳統(tǒng)，強調(diào)其和諧理念的優(yōu)越性，等等。當然，其中也有一定的民族感情性的表述，強調(diào)“偉大”的中華民族法律傳統(tǒng)，體現(xiàn)了新民族國家的意識形態(tài)。（這里沒有區(qū)別法學學科和歷史學科中的法律史研究。兩者雖然有一定差別，但在這里指出的一些基本性質(zhì)上，大同小異。）
    但是，總體來說，這樣的研究都缺乏現(xiàn)實含義，不能夠超越中國傳統(tǒng)法律百年來被一再否定的歷史背景。受到的打擊是如此之沉重，即便是法律史專業(yè)的人員，許多也在有意無意中基本放棄了自己對當前現(xiàn)實和立法的發(fā)言權(quán)。即便是強調(diào)今天必須繼承偉大的中國傳統(tǒng)法律的研究，也多局限于一些寬泛的意見，沒有針對現(xiàn)實或立法需要提出自己的具體的見解，也沒有對當前的西方現(xiàn)代主義主流法學提出具體的質(zhì)疑，結(jié)果等于是默認唯有西方法律方才適用于當前的中國。
    這樣，法學與法律史都長期處于一種非此即彼中西二元對立的認識框架之中，也等于是說，一個完全意識形態(tài)化的全是全非框架之中。當然，來自毛澤東時代的高度意識形態(tài)化思維習慣肯定也是一個因素。無論如何，研究人員就連在研究過去的法律中，也常常很自然地放棄了自己的現(xiàn)實感。多年來的中國法律史研究多傾向于一種為思想而思想的研究，不多考慮到司法實踐；或者是為制度而制度的研究，而且僅僅是設(shè)計意義上的制度，不是運作意義上的制度， 不多考慮法律制度的實際運作。最終幾乎等于是一種“博物館”珍藏品似的研究，缺乏對實踐的關(guān)心，以及對過去和現(xiàn)在的現(xiàn)實感。
    在這樣的情況下，有的學者甚至形成某種（或許可以稱作）“珍藏品管理人員意識”，一方面堅持中華法律的偉大；另一方面，堅持中西法律非此即彼的完全對立，也就是說，傳統(tǒng)法律與全盤西化的今天的立法現(xiàn)實完全無關(guān)。對于試圖跳出這種二元對立框架的研究，以及把中國傳統(tǒng)法律從博物館搬移進入現(xiàn)實和現(xiàn)代社會的嘗試，有時候難免會直覺地反對，甚或感到是對自己的珍藏品的一種威脅。
    在我看來，如此的研究正反映了這個領(lǐng)域的特殊歷史背景。說到底，這種學術(shù)領(lǐng)域的傾向乃是來自舊法律傳統(tǒng)一再被國家領(lǐng)導者和立法者完全否定的結(jié)果。正因為中國現(xiàn)代的法律幾乎完全是從西方引進的法律，新法律代表的是一種沒有歷史的虛無意識，而舊傳統(tǒng)代表的則是一種沒有現(xiàn)在、沒有將來的歷史。這是同一個問題的兩方面。當然，也有一些有識之士，已經(jīng)發(fā)出要振興中國自己的法史研究和跳出這種絕境的呼聲，甚至嘗試了新的研究路徑，但是，就法律史領(lǐng)域整體來說，仍然不可避免地被置于與現(xiàn)實隔離的基本狀態(tài)之中。
    
    法學今天在認識上和精神上的分裂狀態(tài)
    
    在這樣的情況下，當前的法學顯示的是一種認識上和精神上雙重意義的分裂狀態(tài)。一是占據(jù)主流的所謂“現(xiàn)代”法學，把“現(xiàn)代”法律完全等同于西方法律；同時，研究法律歷史的不關(guān)心或放棄對現(xiàn)代法律和對現(xiàn)實的發(fā)言權(quán)。正因為如此，兩者基本互不對話，互不影響。在研究傾向上，兩者同樣傾向于偏重理論和制度，缺乏對實踐和實際運作的關(guān)懷。我們?nèi)绻匀藖肀扔魃鐣?，這等于是一個人完全拒絕把自己的現(xiàn)在和將來與自己的過去連接，把自己分割為截然不同的兩個部分。這是第一層意義上的分裂。
    另一層意義上的分裂，是感情與認識上的分裂。有的研究人員在感情上認同中國和中華民族，充滿愛國精神以及對國家對人民的關(guān)懷；但是，在認識上，則完全認同于所謂“現(xiàn)代”法律和法學，認為（或起碼不反對）西方現(xiàn)代的是唯一真正意義的法律。鑒于國家領(lǐng)導者和立法者百年以來的意見，大部分的研究人員也只可能屬于這樣的觀點。這樣，感情和認識對立，形成一種精神上的深層分裂。上面所說的堅持中國法律傳統(tǒng)與西方法律的完全對立，以及衛(wèi)護中國法律的特殊性和珍藏品性，便是這樣的分裂狀態(tài)的一種表現(xiàn)。兩種傾向其實是同一“情結(jié)”的兩個方面。
    在這樣的現(xiàn)實情況下，中國法律史的研究只可能日趨式微。一方面，法學領(lǐng)域主流完全被源自西方的現(xiàn)代主義意識形態(tài)占據(jù)。另一方面，法史學界完全自我束縛于傳統(tǒng)法律已經(jīng)完全過時的基本信念，并因此也只可能在教學之中面對一代又一代越來越不關(guān)心中國傳統(tǒng)法律的青年學生。
    
    建立新的視野
    
    首先，應該說，這是個完全可以理解的狀況，是中國百年來在內(nèi)憂外患壓力之下所導致的狀態(tài)；但是，同時也要說明，它是個違反我們基本的歷史感的狀態(tài)，是個不正常的狀態(tài)。歷史當然既有斷裂也有延續(xù)，但是絕對不可能是完全斷裂的。好比要了解一個人，絕對不能忽視他前面的大半生。再劇烈的革命，也不能完完全全地割掉過去；再戲劇性的變化，也不可能完全改變一個人——亦即所謂本性難移。
    從歷史實際的視野來看，中國今天的法律明顯具有三大傳統(tǒng)，即古代的、現(xiàn)代革命的和西方移植的三大傳統(tǒng)。三者同樣是在中國近、現(xiàn)代史中實際存在的、不可分割的現(xiàn)實；三者一起在中國現(xiàn)、當代歷史中形成一個有機體，缺一便不可理解中國的現(xiàn)實。但今天的法學界主流把“傳統(tǒng)”僅等同于古代，并完全與現(xiàn)實隔離，又把毛澤東時代的法律傳統(tǒng)既排除于“傳統(tǒng)”之外又排除于現(xiàn)在之外。也就是說，完全拒絕三大傳統(tǒng)之中的兩者，要求全盤移植西方法律。
    今天，我們不應該接受這樣的狀態(tài)，我們需要更清醒地認識，一個沒有過去、沒有歷史的法律和社會是一個不實際、也不健康的法律和社會。過去的脫離實際的認識是被逼出來的；今天中國已經(jīng)完全有條件走出這種認識上和精神上的困境，重新認識自己的歷史，包括古代和近、現(xiàn)代的歷史，不僅是為了要更好地認識過去，也是為了要更好地認識現(xiàn)在和將來。

    我們應該承認，上述的困境，部分來源是中國法律史領(lǐng)域的自我束縛所致。要建立真正的自我認識，一方面需要對當前整個法學領(lǐng)域中的西方現(xiàn)代主義進行深刻反思，另一方面需要對自己領(lǐng)域的研究傾向進行深刻反思。簡單地否定自己的歷史，對法律采取一種沒有歷史的虛無態(tài)度，乃是今天走到極端的現(xiàn)代主義的深層構(gòu)成原因之一。同時，忽視過去的實踐，虛構(gòu)了一個沒有活生生意義的法律史，怎能對極端的現(xiàn)代主義、全盤西化主義進行反思？從沒有現(xiàn)實意義的基本前提出發(fā)的法律史研究，怎能構(gòu)成中國自己在法律領(lǐng)域中的主體性？在這樣的自我束縛之下，中國法律史研究怎可能不被完全邊緣化？
    
    超越本土東方主義
    
    接受百年來對自己的歷史的拒絕，便等于接受一種本土的東方主義，認為中國傳統(tǒng)只是一個“他者”，只適合用來突出西方現(xiàn)代法律的普適性。在研究中如果只試圖說明中國自成系統(tǒng)的法律思想和制度，只為過去而論過去，滿足于簡單的思想史和制度史，即便是充滿民族感情的敘述，最終的現(xiàn)實意義只可能是作為西方現(xiàn)代法律的“他者”。
    正因為如此，中國今天要走出這個困境，需要推翻現(xiàn)在的這個前提性信念，重新塑造我們對中國過去和現(xiàn)在的認識，建立中國法律史對理解過去和今天的現(xiàn)實的必要性。首先要跳出不顧實踐和實際運作的研究架構(gòu)。如果簡單地僅僅著眼于理論，中國法律史在近百年中所經(jīng)歷的確實是一再的巨變和反復。從以德國為模范的晚清和中華民國歷史開始，到毛澤東時代的反封建、反資產(chǎn)階級法律，再到改革時期的再度全盤模仿西方的經(jīng)歷確實是一個巨變的、斷裂的過程，其中古代法律確實似乎不具有任何意義或正當性，而革命的現(xiàn)代傳統(tǒng)則在改革時期被置于與清代法律同樣的地位。光從理論和法律條文來看，中國近百年的法律歷史確實似乎是一個完全虛無性的變化，沒有什么歷史延續(xù)和積累可言，幾乎可以比喻于一個性情非常浮躁、易變的青年，談不上經(jīng)驗和積累，更談不上歷史和傳統(tǒng)。
    但是，我們?nèi)绻麖姆蓪嵺`的視角來考慮，近百年的歷史展示的則是一個完全不同的圖像，其中當然有變遷，但是，也有延續(xù)和積累。也就是說，現(xiàn)實有它一定的歷史，并且不可脫離歷史來理解。實踐之不同于理論，首先是因為它具有主體性，不允許簡單的全盤移植，而要求在實踐中，也在法理中，適應中國的實際，包括人民的意志。第二，實踐要比理論寬容。它允許中西合并、相互拉鋸、影響、協(xié)調(diào)、妥協(xié)。而法律理論則不然，它要求邏輯上自洽。中國法律史的研究如果限于理論/思想研究，便只可能與西方法律相對立，非此即彼，絕無可能相互并存、相互作用。但今天中國的現(xiàn)實不允許這樣簡單的選擇，既不可能復古，也不可能脫離中國歷史而全盤西化。中國現(xiàn)實所需要的，正是共存和相互影響。第三，最最關(guān)鍵的是實踐法律史的現(xiàn)實意義。脫離了實踐，只論理論，便談不上中西的取長補短，更無庸說建立可以在現(xiàn)代世界中適合中國實際的、獨特的法律。
    這里要倡導的是建立一種新型的、關(guān)心實踐和運作，也就是說現(xiàn)實世界的中國法律史研究。理由首先是實踐歷史要比理論歷史貼近歷史實際，而正是面對歷史實際，我們才有可能跳出百年來中國的自我否定和歷史之與現(xiàn)實隔離。我深信，唯有如此，才可能脫離當前的法史研究絕境，才可能把中國法律史從博物館中挪移出來，重建中國法律歷史的現(xiàn)實意義，重建中國法律歷史在全世界的法學和法律中所應有的地位。本書的主旨便是要闡釋和證明這一點，并試圖在中國法律的實踐歷史中探尋能夠適應當前所需要的、融合中西的自主性和現(xiàn)代性。
    同時，應該說明，我提倡的實踐歷史研究，乃是一種手段性，而不是終極性的建議。突出實踐歷史是矯枉過正的策略，是針對過去偏重理論、表達和制度，無顧實踐和現(xiàn)實的手段。但這并不是說歷史只是實踐的歷史，或者說唯有實踐才是真實的。很明顯，實踐只是寬闊的歷史和現(xiàn)實中的一個部分，它絕對不能脫離理論和表達。它本身既可能是合理的，但也很可能是不合理的。而且，它本身缺乏前瞻性的理想、理論性的洽合，以及精確、系統(tǒng)化的概念。很明顯，實踐是需要道德理念和理論的前瞻性的，不然，它只可能是回顧性和經(jīng)驗性的。這也是本書特地突出中國的“實用道德主義”思維方式的理由之一。作為具備極其長期的歷史生命的傳統(tǒng)，它有一定的優(yōu)越性，是我們今天可以繼承的一面。另外，我的研究一直強調(diào)清代法律的基本性質(zhì)絕不簡單在于它的表達，也不簡單在于它的實踐，而是在兩者的矛盾結(jié)合，其中既有張力和沖突，也有妥協(xié)和協(xié)調(diào)。它才是中國法律傳統(tǒng)的長期持續(xù)的真正秘訣。我真正要提倡的是在寬闊的歷史觀和現(xiàn)實感中，確認歷史既包含物質(zhì)層面、也有思想層面，既有社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)也有能動，既有制度、也有過程，既有變遷、也有連續(xù)，既有大的歷史趨勢、也有偶然性和個人的抉擇。我們需要的最終是從寬闊的歷史視野和現(xiàn)實感來理解中國法律的過去和現(xiàn)在。
    我們?nèi)绻氐椒▽W領(lǐng)域來說，過去的思想史和制度史研究乃是重要的資源。它需要的是實踐和現(xiàn)實的層面，以補其不足，但這不是要拋棄過去的研究。最終，我們所要的是實踐和思想的綜合，也就是說新研究和舊研究的綜合。這樣，中國法律史研究才會在新時代具有真正的生命力。

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