劉晗：“二次革命”、連續(xù)革命與美國憲法穩(wěn)定性的想象

　　從2001年的齊玉苓案開始，以司法審查為代表的美國憲政模式構(gòu)成了中國憲政討論的中心議題。[1] 21世紀(jì)中國憲政爭論或多或少都圍繞著19世紀(jì)初的美國：齊玉苓被看作中國的馬伯里，中國的最高法院憧憬著重溫美國最高法院的夢想。以司法審查為出發(fā)點，整個美國憲政體系成為了中國憲政學(xué)者的重點關(guān)注對象。從某種意義上說，理解美國憲政構(gòu)成了想象中國憲政的認識論前提。

　　在目前中國學(xué)界對于美國憲政的想象中，美國憲法穩(wěn)定性是其中的重要組成部分。很多學(xué)者認為，以1787年《美國憲法》為起點和中心的美國憲政在歷史上極為穩(wěn)定;它也造就了美國的穩(wěn)定(以及強大)。[2] 這一命題自身有其例證：在《美國憲法》頒布后的兩百年內(nèi)，只通過了27條修正案。與諸如法國等不斷革命和不斷動蕩的國家相比而言(法國現(xiàn)在已經(jīng)是"第五共和")，美國憲法可謂一種超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)。并且，這種美國憲政穩(wěn)定性的想象并不是中國的專利，美國人的公眾意見也是如此;[3] 以美國憲法為典范的世界其他國家在某種程度上也對美國憲法抱有此種想象。[4] 我將之稱為"美國憲法穩(wěn)定性"命題。

　　但此命題是錯誤的。美國雖是一個在名號上未曾改朝換代的政治體(Polity)，但卻經(jīng)歷了不同政體(Regimes)的嬗變。[5] 美國憲政史上的不穩(wěn)定性很多，革命的動向和革命的變遷也很多：想想美國內(nèi)戰(zhàn)就足夠了。

　　因此在憲法穩(wěn)定性問題上，美國并不是現(xiàn)代世界的例外。美國是革命建國的國家;以后歷史上諸多革命動向都訴諸美國革命本身。由革命建國的國家總是面臨著不斷革命的風(fēng)險。法國是鮮明的例子：法國大革命是現(xiàn)代革命的樣板，[6] 也是不斷動蕩的樣板。現(xiàn)代共和制的特點是廢除君主終身制，并通過革命來完成的。廢除君主終身制意味著國家領(lǐng)導(dǎo)人定期輪替。但如何能夠防止每一次的領(lǐng)導(dǎo)人輪替不變成下一場革命?[7] 這是建設(shè)穩(wěn)定的憲政秩序的核心所在。因為憲政本身不僅僅意味著個體權(quán)利的保障;憲政首先意味著穩(wěn)定的政治秩序和平衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)。[8] 長期以來，很多人認為美國不存在這個問題，但事實并非如此。

　　驅(qū)散簡單的幻象是為了思考復(fù)雜的問題。對于美國憲法穩(wěn)定性命題，我們應(yīng)該這樣思考：一個由革命建國的國家如何實現(xiàn)憲政?一個有著革命傳統(tǒng)的國家如何通過憲政獲得穩(wěn)定?更進一步的說：如果現(xiàn)代共和國都面臨著不斷革命的挑戰(zhàn)，[9] 那么如何給此種"不斷革命"的斷裂性與分離性賦予統(tǒng)一性?我們必須從美國憲法穩(wěn)定性的信仰中超脫出來，才能真正思考以上的基本問題;我們應(yīng)該以好奇的心態(tài)取代膜拜的心態(tài)，認真地考察美國憲法的歷史穩(wěn)定性問題。

　　本文即是這樣一種嘗試。文章分為兩大部分：第一部分通過譜系的考察，敘述出美國歷史上的憲法危機與革命動蕩，以此指出美國憲法穩(wěn)定性命題的錯誤與不足;第二部分通過對于憲法文本和人民主權(quán)、司法審查與民粹革命的對勘，重構(gòu)美國憲法穩(wěn)定性命題，以此來探究徑美國憲法穩(wěn)定性信仰的構(gòu)成因素和結(jié)構(gòu)形態(tài)。

　　本文的結(jié)論是：美國憲法穩(wěn)定性并不是事實;美國憲法穩(wěn)定性是一種由各種因素構(gòu)成的政治社會想象。[10] 從歷史的角度講，美國憲政穩(wěn)定性命題從是錯誤的;但在社會想象的意義上，它可以存在，并能夠獲得其正當(dāng)性。不言而喻，本文的結(jié)論具有潛在的爭議性。但激起對于美國憲政革命問題的爭議本身，恰恰是本文的目的之一。

　　本文同時要指出，近來為中國憲法學(xué)界熱議的馬伯里案及以其為代表的司法審查憲政模式也必須放到憲政與革命的視野中才能得到恰切的理解。[11] 中國憲政模式的想象必須具有更寬闊的政治-法律視域。[12] 司法審查模式需要在這個視域中尋找其應(yīng)有的位置。

　　一、譜系考察

　　1.《獨立宣言》與《美國憲法》：革命與憲法的最初關(guān)系

　　黑格爾曾說，熟悉的事情之所以是陌生的，恰恰因為它是熟悉的。因此需要強調(diào)一個因為太過熟悉而常被忽略的常識：美國是一個革命建國的國家;《獨立宣言》先于《美國憲法》。 《獨立宣言》的精神與《美國憲法》的風(fēng)格之間的差異，《獨立宣言》的起草人與《美國憲法》的作者之間的沖突，構(gòu)成了美國建國初期革命與憲政之間的張力。

　　美國革命既是政治時間的斷裂，也是政治空間的斷裂。政治時間的斷裂，體現(xiàn)在美國革命棄絕"舊統(tǒng)"，開創(chuàng)"新命"。美國革命創(chuàng)造了一個新的開始。[13] 雖然從20世紀(jì)以來，實證化的美國史學(xué)界(特別是馬克思主義史學(xué))大力質(zhì)疑美國革命究竟能夠配得上"革命"的稱號，[14]但以治美國建國史聞名的史家戈登·伍德(Gordon Wood)的《美國革命的激進主義 》(The Radicalism of the American Revolution)[15]一書為美國革命進行了根本性地正名。此外，通常認為，與法國革命不同，美國革命一直以來被看作是溫和的革命。[16] 但近來的史學(xué)研究已經(jīng)大大挑戰(zhàn)了這一看法：美國革命的激進程度，民眾參與與暴力斗爭遠遠超乎通常意見的想象。[17]并且，需要強調(diào)的是，《獨立宣言》在當(dāng)時不僅僅是今天人們所稱道的自然權(quán)利政治哲學(xué)宣言?！丢毩⑿浴肥紫仁且粋€涉及生死的政治行動：從大英帝國的角度看來，這是叛亂;從美國革命者的角度來看，這是有著殺頭危險的生死斗爭。[18] 杰弗遜的筆必須和華盛頓的劍放在一起，才能展現(xiàn)《獨立宣言》的全貌。

　　政治空間的斷裂體現(xiàn)在：美國革命實際上是一場分離運動。這一點與法國革命和俄國革命皆有不同。美國革命本身是美國作為殖民地從大英帝國分離出來的政治運動。它嚴格說來并不是在同一塊領(lǐng)土和政治空間之中通過發(fā)動民眾對于當(dāng)權(quán)者的反抗;相反，它是為了創(chuàng)立獨立的政治空間和獨立的領(lǐng)土。理解美國革命的這一維度，是理解后來的美國內(nèi)戰(zhàn)的前提：當(dāng)1860年南方提出分離的時候，他們認為自己才是美國革命精神的繼承者。[19]

　　革命建國造就了革命傳統(tǒng)。革命傳統(tǒng)使得獨立革命之后的美國并沒有消停。即便我們暫時無法斷言美國革命的斷裂性和連續(xù)性足以與法國革命相媲美，隨后不斷的政治運動多數(shù)也顯示出仍未消散的革命氣氛。

　　1787年《聯(lián)邦憲法》的制定本身就帶有革命色彩。與中國辛亥革命一樣，美國革命之后的要務(wù)是制憲。由于當(dāng)代的渲染，[20] 費城制憲會議眾所周知。但美國的第一部憲法并不是1787年《聯(lián)邦憲法》。美國的第一部憲法其實是1781年《邦聯(lián)條例》。最終草創(chuàng)1787年《聯(lián)邦憲法》的費城制憲會議，實際上干了一件不合法的事情：它違反了 《邦聯(lián)條例》中"永久聯(lián)盟"的條款，[21] 非法地整體否定了《邦聯(lián)條例》。 這無異于推翻了一部憲法，另立一部憲法。這本身就是不大不小的革命：它不是一般的法律修訂，而是人民主權(quán)的現(xiàn)身。[22] 1787年《聯(lián)邦憲法》實是美國的第二部憲法。

　　但無論如何，1787年《聯(lián)邦憲法》代表了一種試圖穩(wěn)定革命后政治秩序的努力。這種努力是以憲法來構(gòu)建一套穩(wěn)定的政治結(jié)構(gòu)。因此，《聯(lián)邦憲法》所體現(xiàn)出的風(fēng)格就與《獨立宣言》大相徑庭：它的色調(diào)更為平緩。[23]

　　但革命與憲政的張力并未因為《聯(lián)邦憲法》的通過而消解。斗爭依然在持續(xù)。

　　2.杰弗遜的"二次革命"，馬歇爾的司法審查與聯(lián)邦黨人的分離企圖

　　美國差一點就有了第三部憲法。這個"差一點"離第一部憲法也不過二十年：1800年總統(tǒng)大選，《獨立宣言》的起草人和革命家杰弗遜強勢登場，要求發(fā)動"二次革命"，[24] 再立新憲法。[25] 如果杰弗遜立憲成功，那么美國就有可能在革命之后的二十年之內(nèi)相繼制定出三部憲法，比法國有過之無不及。[26]

　　讓我們暫且停止反事實的歷史研究，細看一下1800年及其意義。

　　1800年大選的事件雖然蹊蹺，但并不復(fù)雜。在這次選舉中，前任副總統(tǒng)杰斐遜擊敗了在任總統(tǒng)亞當(dāng)斯。這次選舉造就了以杰弗遜為首的民主共和黨在美國壓倒性的優(yōu)勢，并間接導(dǎo)致了聯(lián)邦黨的解散(麥迪遜繼而轉(zhuǎn)投杰弗遜)。此次選舉本身帶來了一場由于憲法設(shè)計本身導(dǎo)致的憲法危機，使得襁褓中的美利堅共和國差點陷入群龍無首的混亂狀態(tài)。[27] 此次憲法危機也構(gòu)成了著名的馬伯里案的政治背景。[28]

　　1800年大選的意義卻并不簡單。杰弗遜黨人與聯(lián)邦黨人的斗爭不僅僅是政治斗爭，更是政治思想和政治模式的斗爭。

　　1800年總統(tǒng)大選因而改變了《美國憲法》的制定者(即聯(lián)邦黨人)所設(shè)想的政治模式。對于聯(lián)邦黨人而言，杰弗遜式的平民民主制與聯(lián)邦黨人所設(shè)想的代議貴族制相沖突;杰弗遜的法國式政治信仰和行動與聯(lián)邦黨人的英國作派相沖突。[29] 更為重要的是，《聯(lián)邦黨人文集》中所擔(dān)心并試圖通過大國共和制來避免的黨爭出現(xiàn)了。[30]

　　杰弗遜是一個信仰"不斷革命"的政治思想家，也是美國第一位鼓吹此種思想的政治領(lǐng)導(dǎo)人。他宣揚"十九年來一次革命"的理念，即每一代人決定每一代人的命運;他挾天子以令諸侯，要求重新制定憲法(其中包括廢除法官終身制等條款);他認為革命是現(xiàn)代共和國的精神所在，叛亂是"政府的健康所必需的藥";他認為憲法應(yīng)該每十九年重新制定一次;他認為每一次選舉政治都是一場用其他手段來進行的革命。[31] 革命思想與憲政思想的沖突展現(xiàn)在了民主共和黨人和聯(lián)邦黨人，杰弗遜和馬歇爾的斗爭中。在美國早期政治史中，革命與憲政的沖突體現(xiàn)在革命主義者與憲政主義者的沖突之中：1800 v. 1787; 杰弗遜黨人 v. 聯(lián)邦黨人。[32] 以馬歇爾為代表的維持憲法統(tǒng)一性和延續(xù)性的憲政思想與以杰弗遜為代表的不斷革命，不斷修憲的革命思想，構(gòu)成了美國政治發(fā)展的兩股潮流。[33]

　　1800年大選是真正意義上的革命：一種激進的全新開始。但它同時也是一場回到起源的革命：回到1776年的原則。1800年標(biāo)志著聯(lián)邦黨人精英主義的終結(jié)，指明了和平權(quán)力轉(zhuǎn)移的道路，為后來政治圖景中的州的權(quán)利訴求開辟了政治空間，并且，它也為后來的內(nèi)戰(zhàn)埋下了伏筆。

　　1800年的"二次革命"也觸發(fā)了另一場潛在的"革命"。聯(lián)邦黨人分裂了;分裂出的一支進而要分裂美國：新英格蘭地區(qū)的聯(lián)邦黨人在1812年英美戰(zhàn)爭期間，曾經(jīng)密謀將新英格蘭地區(qū)從杰弗遜掌控的美國中分離出去。他們認為分離正是美國革命的精神，而杰弗遜恰恰背叛了美國革命，1814年的哈特福德會議(The Hartford Convention)就是他們的行動。[34] 雖然這一行動最終沒有成功，但美利堅共和國早期的風(fēng)雨飄搖已是不爭的事實。[35]

　　3. 1861年內(nèi)戰(zhàn)與重建修正案：兩場革命

　　從今天的眼光看來，似乎憲政與革命的斗爭最終以馬歇爾的勝利而告終;不斷革命最終讓位于司法審查。但回到美國19世紀(jì)早期的憲政語境中，事實不是這樣。半個世紀(jì)之后，美國最高法院才第二次行使了司法審查審查國會法案：這就是有名的Dred Scott v. Sanford案。但它卻引發(fā)了美國歷史上最大的革命動蕩：南方分裂危機與美國內(nèi)戰(zhàn)。

　　杰弗遜的平民主義總統(tǒng)制已經(jīng)在1830年杰克遜當(dāng)選總統(tǒng)之后加以發(fā)揚光大。托克維爾到美國時看到的民主勃興正是此種民主。從那以后到內(nèi)戰(zhàn)之前，圍繞著國家主義的一統(tǒng)思維還是聯(lián)邦制之下的州權(quán)利優(yōu)先的爭論一直不休。[36] 在這段時間內(nèi)，憲法語言成為了斗爭雙方的彈藥;在后來的美國內(nèi)戰(zhàn)中，彈藥成為了新的爭論語言。

　　南方分離主義者訴諸的是《獨立宣言》和美國革命。[37] 在這種敘事中，南方實際上認為自己是在發(fā)動一場跟美國革命一樣的革命。與19世紀(jì)初的新英格蘭分離主義者一樣，他們同樣認為美國革命的核心精神即是分離。美國再次陷入了對于革命定義和美國革命精神界定的爭奪中。如此我們才可以理解，為何林肯的葛底斯堡演講訴諸的是《獨立宣言》;他認為，是《獨立宣言》創(chuàng)造了美國這個民族與國家，而非《聯(lián)邦憲法》。[38] 維護革命成果和開創(chuàng)再次革命都訴諸美國革命。更精確的說，雙方在爭奪的是美國革命的正統(tǒng);雙方都自認是美國革命的正宗繼承人;雙方都將對方認為是美國革命的背叛者。

　　北方與南方的戰(zhàn)爭因此可以被看做是北方平叛的行動。但反革命的北方在平叛后重建的過程中，同樣發(fā)動了一場革命。這場革命的最終成果是所謂"重建修正案"(The Reconstruction Amendments)的通過。

　　"重建修正案"的通過本身如同1787年《聯(lián)邦憲法》的通過一樣，是一個憲法革命。在通過的過程中，共和黨人剝奪了南方議員的投票權(quán)。雖然有論者搜出憲法條文為之論證合法性，[39]但基本可以肯定，從法律的意義上講，共和黨人的行為是違法的。但違法并不意味著不正當(dāng)。革命本身即是突破舊法統(tǒng)，確立新法統(tǒng)。因此，"重建修正案"的通過實際上被解釋為一場革命;其正當(dāng)性也通過憲法革命得以正名。[40]

　　美國內(nèi)戰(zhàn)實際上包含了兩場革命：南方的革命和北方的革命;保守革命和激進革命。南方試圖通過分離來完成一場類似于美國革命的革命;北方通過憲法的修正確立了新的憲法和新的政治原則。南方試圖通過革命守住他們認為是美國國性的要點：聯(lián)邦制、州權(quán)力和奴隸制;北方通過戰(zhàn)爭和憲法修正案完成了美國中央集權(quán)、民族國家建設(shè)和工業(yè)革命(廢奴以提供自由勞動力)等一系列新的原則。兩場革命，一個失敗了，一個成功了。綜合起來，無論從過程的暴力性和變革的激進性而言，美國內(nèi)戰(zhàn)都可以算作了美國史上最大的革命。因此有論者將美國內(nèi)戰(zhàn)稱為美國的"法國大革命"。[41] 更有論者認為，經(jīng)過內(nèi)戰(zhàn)，林肯實際上為美國立了第二部憲法。[42]

　　4．"美國世紀(jì)"中的革命與憲政短論

　　20世紀(jì)是所謂"美國世紀(jì)"。但20世紀(jì)的一大特點是社會主義與資本主義的爭奪。這一爭奪不僅僅體現(xiàn)在美國的外交事務(wù)中，同樣體現(xiàn)在美國的內(nèi)部政制中。本文對于二十世紀(jì)美國憲政革命問題的描述即以此開始。

　　如同歐洲一樣，內(nèi)戰(zhàn)之后的工業(yè)化建設(shè)也催生了社會主義革命的種子。其中涉及憲法和最高法院的最著名的案件是Debs案。[43] 當(dāng)時美國鐵路工會和美國共產(chǎn)黨的領(lǐng)袖Debs領(lǐng)導(dǎo)發(fā)動了1894年普爾曼大罷工(Pullman Strike)，美國政府發(fā)出禁令要求停止罷工，并派軍隊鎮(zhèn)壓。Debs向最高法院提出訴訟，認為美國政府的禁令是違憲的。最高法院支持了政府、美國最高法院意見的執(zhí)筆者Brewer法官的理由是，美國正處于革命的邊緣。[44]

　　新政在某種意義上是對于社會主義運動的反應(yīng)。羅斯福的新政納入了很多社會主義的因素：工會合法化即是其中的一個例子。[45]新政革命性地改變了美國經(jīng)濟、政治乃至社會文化生活的面貌和底色。

　　從憲法角度來講，新政是一場沒有增加憲法修正案的憲法革命。阿克曼教授將之稱為"憲法時刻"：羅斯福總統(tǒng)經(jīng)過美國人民的授權(quán)，挾天子以令諸侯，通過政治壓力迫使最高法院改變憲法教條，完成憲法革命;[46]孫斯坦教授則認為羅斯福的新政實際上帶來了美國憲法的第二部權(quán)利法案;羅斯福的革命現(xiàn)在仍在繼續(xù)，仍未完成。[47]

　　新政革命之后便是民權(quán)革命。一般認為最高法院1954年的布朗案(Brown v. Board of Education)[48]是民權(quán)革命的先兆。因此，我們首先來看布朗案。

　　布朗案不像一般認為的那樣，是司法推動的社會革命。實際上，它并沒有推動社會變革。[49] 恰恰相反，布朗案是一種反革命。布朗案轉(zhuǎn)移了美國黑人的工人運動所希望獲得的注意力。根據(jù)最新的史學(xué)研究，在布朗案之前，美國黑人所面臨的兩大問題是：勞動就業(yè)問題和種族隔離問題。[50] 但布朗案之后，美國黑人的問題似乎全部變成了種族隔離問題。黑人工人階級的聲音和事業(yè)不再為人所知。布朗案看似一場革命，實際上是反革命;它沒能帶來社會變革，卻不聲不響地遏制了潛在的社會革命。

　　但布朗案的確為下一次革命提供了象征性和符號性的意義。這場革命就是六十年代的民權(quán)革命(The Civil Rights Revolution)。六十年代是全世界的革命年代。美國也不例外。值得注意的是，真正到了民權(quán)革命，美國才真正廢奴。記住馬丁·路德·金著名演講《我有一個夢》(I Have a Dream)中的話：《解放黑人奴隸宣言》"一百年之后，黑人依然不自由。"并且，阿克曼教授通過對于民權(quán)革命中的政治過程的詳細分析，認為民權(quán)革命中的約翰遜總統(tǒng)也達到了"憲法時刻"的標(biāo)準(zhǔn)，通過訴諸人民的意志本身，促使三權(quán)協(xié)同，造就憲法革命。民權(quán)革命是美國的第四個憲法時刻;雖然它跟新政一樣，也沒有留下憲法修正案，但它足以成為美國"活著的憲法"或者"不成文憲法"的一部分。[51]

　　美國的革命動向并未隨著民權(quán)革命的終結(jié)而終結(jié)。里根的保守主義革命即是例證。但里根失敗了。進入新世紀(jì)，小布什的新保守主義革命則是新的革命浪潮。比如阿克曼教授認為，如果2008年共和黨繼續(xù)當(dāng)選總統(tǒng)的話，那么就有可能形成新政以來最大的革命運動：美國由自由主義的福利國家轉(zhuǎn)向宗教原教旨主義和自由至上主義國家。[52] 而讓美國自由派慶幸的是，2008年是奧巴馬的年份。

　　二、結(jié)構(gòu)考察

　　用歷史敘述去駁倒政治想象是容易的。但也是沒多大意思的，甚至是徒勞的--這好比用《三國志》去反駁《三國演義》。因此，需要進一步追問的是，這種政治想象的內(nèi)在結(jié)構(gòu)是什么?這種政治想象的意義何在?讓我們用超脫的心態(tài)取代膜拜的心態(tài)，用人類學(xué)的方法觀察美國自身的憲政穩(wěn)定性信仰。此種信仰須放到美國的憲法崇拜這一人類學(xué)甚至神話學(xué)現(xiàn)象中去進行理解。并且，理解美國憲法穩(wěn)定性的信仰亦是理解美國的憲法崇拜處理革命問題之方式的重要途徑。

　　針對美國憲政史中諸多的革命動向和革命舉動，針對美國憲法文本的統(tǒng)一性，美國憲政學(xué)者大概可以分出三種解釋路徑：(1)如果憲法文本從未被全盤推翻從頭再來，那么革命就未曾發(fā)生;一切都是合法與違法的問題，不存在革命與反革命的問題;[53](2)如果革命經(jīng)常發(fā)生，那么即使憲法文本沒有巨大改動，那么美國也是一個不斷革命不斷變革的國家;[54](3)美國的確是經(jīng)常發(fā)生革命的國家，但不是那么經(jīng)常：美國的憲政歷史節(jié)奏是憲法狀態(tài)與革命狀態(tài)的交織;革命只是在奇跡般的憲法時刻才發(fā)生，因此不是不斷革命。[55]

　　后兩種意見傾向于突出美國憲政史的革命性。第一種意見試圖否認之。由于本文的目的是探討美國憲法穩(wěn)定性這一政治想象的結(jié)構(gòu)和意義，我暫且將后兩種意見作為背景，而突出展現(xiàn)第一種意見得以形成的要素和結(jié)構(gòu)。無疑，憲法穩(wěn)定性是一種表象。但我所關(guān)心的恰恰是這一表象。在政治生活中，表象比現(xiàn)實更為重要。[56] 因此我們不能僅僅戳穿"皇帝的新裝";我們還要研究"皇帝的新裝"。

　　1．人民主權(quán)、革命與憲法

　　革命與憲政的沖突從19世紀(jì)開始就構(gòu)成了美國政治中的沖突性主題。[57] 我們已經(jīng)在1800年大選當(dāng)中看到了這種沖突。革命趨于立新，憲政偏好持舊。兩者從表面上來看水火不容;兩者代表了完全不同的政治世界觀和政治時間觀。[58] 革命作為一種政治行動的核心是通過樹立敵人來確立新的政治認同和憲政秩序。[59] 革命總是預(yù)設(shè)內(nèi)部的敵人，因而總是類似于內(nèi)戰(zhàn)。內(nèi)戰(zhàn)爭奪的不是法律解釋，而是誰是"人民本身"。[60] 而憲政作為一種政治體制的核心是通過保護基本權(quán)利和基本政治結(jié)構(gòu)來塑造政治友愛。[61]

　　革命與憲法雖然看似沖突，卻都來源于人民主權(quán)。在美國的政治理念結(jié)構(gòu)中，憲政和革命都是人民主權(quán)的表現(xiàn)形式。托克維爾在美國觀察到，人民主權(quán)是美國政治的天條;"人民統(tǒng)治政治世界，如同上帝統(tǒng)治宇宙。"[62]現(xiàn)代國家的合法性基礎(chǔ)是人民本身。憲法本身訴諸的是人民主權(quán);憲法的作者是人民。美國憲法的序言說："我們?nèi)嗣?..為美國建立此憲法。" 這意味著不能是外人為之立憲。因此，憲法信仰說信仰的是不僅僅是憲法，而且是"我們的憲法"。

　　革命同樣是人民主權(quán)的展現(xiàn)。在革命中，人民直接發(fā)出自己的聲音;在憲法中，人民通過法律的形式表達自己的意志。法律不能窮盡人民的意志;法律總是面臨著變革。用憲法語言來表述，體現(xiàn)人民意志的變革的法律即是憲法修正案。但憲法修正案不一定是革命;革命也未必通過憲法修正案來表現(xiàn)。美國憲政與革命復(fù)雜關(guān)系中所有的微妙之處都在于此。

　　問題在于人民主權(quán)到底是在革命中一次性出場，然后制定憲法，繼而離開政治世界，還是不斷地返回政治世界進行干預(yù)。對于杰弗遜來說，人民需要多次出場。選舉即是這樣多次出場的形式：即每四年聽取一次人民的聲音。但對于憲法來說，人民的聲音不應(yīng)該這么容易就發(fā)出，人民只有在革命的時候直接出場，而美國只有一次革命;如果每一次選舉都是憲法時刻，那么憲法和憲政體制本身就崩潰了。革命和憲法都是人民主權(quán)的產(chǎn)物。問題在于選擇哪個作為國家認同的根基：革命還是憲法?美國的革命者同樣塑造了一種將政治行動和政治認同訴諸革命的傳統(tǒng)。[63]

　　當(dāng)然也有調(diào)和兩者的可能。阿克曼的二元主義民主理論即是這種努力。這種理論實際上是說：常態(tài)政治下的立法鞏固的是民主過程中的成果;高級立法時刻或曰憲法時刻之下是一種革命的狀態(tài)，立法確認的是革命的成果。[64]

　　但為了形成統(tǒng)一的國家認同，美國必須做出選擇：是革命，還是憲法?美國憲政穩(wěn)定性的信仰選擇了憲法。但它不是否定革命的意義，而只是將其高高供奉。

　　憲法的要務(wù)即是如何保證人民主權(quán)但同時又不讓人民主權(quán)隨意出場。問題在于如何用憲法來限制人民。[65] 如果像杰弗遜說設(shè)想的那樣，每隔十九年重新制定一次憲法，這就意味著每一代人都是一個新的"人民";先輩與后代之間沒有任何政治聯(lián)系。那么該政治體在時間維度上實際上是處于分裂狀態(tài)的。這相當(dāng)于后代人對先輩的背叛：后代人不服從先輩立下的根本大法。從某種意義上講，美國憲政的核心問題即是自治與憲法、正當(dāng)性與歷史之間的沖突。[66] 因而穩(wěn)定的憲政共同體必須是一個歷史共同體：人民主權(quán)不斷發(fā)出聲音，這些聲音是斷裂的;憲法的使命是將這些斷裂放在一個整體內(nèi)賦予統(tǒng)一的意義。憲法使得這些沖突與斷裂變成統(tǒng)一認同之中的內(nèi)部矛盾;憲法必須在國家內(nèi)部驅(qū)散敵我矛盾。

　　但想達成這個目的并不容易。由革命建國、以人民主權(quán)為最高政治原則的現(xiàn)代國家總是面臨著下一次革命的問題：以人民之名來反對同樣以人民之名進行統(tǒng)治的現(xiàn)任政府的狀況隨時都有可能發(fā)生。[67]

　　但從人民主權(quán)的角度來看，革命與憲法恰恰互為對方的前提和論證。革命是動力因，憲法是形式因。兩者都是人民主權(quán)構(gòu)建自我的政治身體的方式。但我們要認識革命的時候，我們必須通過憲法;當(dāng)我們認識憲法的時候，我們必須回到革命。兩者相輔相成。

　　因此，憲法如果要擊敗不斷革命的訴求，那么它必須說，美國只有一次革命。這次革命塑造了美國憲法。以后所有的后代都生活在這個憲法所塑造的政治共同體中;以后所有新的原則、實踐和規(guī)則都是這個憲法的演進;以后所有的革命，如果成功，那就是憲法改革，如果失敗，那就是違法行為。

　　憲法穩(wěn)定性的信仰必須要打消人們對于人民主權(quán)經(jīng)常出場的印象。做到這一點，需要將人們的信仰投向人民主權(quán)的產(chǎn)物，而不是人民主權(quán)本身。人民主權(quán)的產(chǎn)物即是《憲法》--正如上帝的聲音和意志都體現(xiàn)在《圣經(jīng)》里一樣。在這里，神學(xué)的比喻不僅僅是比喻;它是我們理解美國憲法文化的重要途徑;神學(xué)思維和憲法政治具有起源和結(jié)構(gòu)上的雙重緊密關(guān)系。[68] 人民主權(quán)和神圣主權(quán)(上帝)的相同之處在于：1. 兩者都是至高無上和全能的;2. 兩者都充溢在時間和空間中：上帝的意志布滿整個時間和宇宙;人民主權(quán)的意志遍及每寸領(lǐng)土和每段歷史;3. 兩者都只能通過其產(chǎn)物來認識，而無法認識其本身：上帝從不露面。[69]

　　正是因為人民如同上帝一樣密不可測，我們只能通過憲法來認識其現(xiàn)身時刻留下的東西。憲法穩(wěn)定性的想象的第一個教義是："人民只出場了一次，只發(fā)動了一場革命，人民革命的所有意涵都在憲法中。" 憲法是理解革命的唯一途徑，革命也是理解憲法的根本途徑。

　　2．作為神圣文本的《憲法》

　　美國雖然只有一部憲法，但該憲法的涵義很多。不同的涵義甚至有可能導(dǎo)致解讀出不同的憲法。比如弗萊切教授就從十四修正案讀出了林肯為美國奠定的第二部憲法。因此憲法穩(wěn)定性的信仰必須確認，只有一部憲法。要做到這一點，就需要將憲法文本經(jīng)典化。

　　憲法本身具有多層次的意義。出于本文的需要，我們首先要區(qū)分作為工具的憲法和作為象征的憲法。[70]作為工具的憲法是通過憲法來構(gòu)建全國政治權(quán)力并對之進行分權(quán)制衡，同時以司法審查來保證憲法與政治過程的關(guān)系順暢;作為象征的憲法則是政治象征和國民情感的體現(xiàn)。前者是政體和政制意義上的憲法;后者是文化和認同意義上的憲法。兩者不可混為一談。所謂憲政穩(wěn)定性的想象，更多地是在后一種意義上得以可能。因為在前一種意義上，我們已經(jīng)看到了憲法是如何受到革命斷裂性的侵襲以及憲法本身的革命性變革。

　　問題在于如何將事實上的革命在政治想象當(dāng)中去革命化。在美國語境中，去革命化即是將革命本身和革命的成果憲法化。既然人民主權(quán)是政治世界中的上帝，革命就是上帝出場的時刻，那么塵世上帝發(fā)出的聲音--《美國憲法》--就是美國世俗宗教的《圣經(jīng)》。[71] 贊頌美國憲法的穩(wěn)定性在很大程度上是贊頌《美國憲法》的穩(wěn)定性。這好比說，基督教《圣經(jīng)》在兩千內(nèi)也沒有多大改動。這種信仰試圖通過文本的同一性來忘卻歷史的革命性--我們只要想到路德的宗教革命就夠了。

　　《美國憲法》作為神圣文本體現(xiàn)在它為政治辯論提供了一個公共的媒介。無論是要革命，還是要守成，大家都訴諸憲法本身。比如內(nèi)戰(zhàn)之前關(guān)于聯(lián)邦和州權(quán)力的爭論。沒有人反對憲法本身。國家內(nèi)部的爭論被理解為對于憲法不同解釋的爭論。對于憲法文本的爭辯使得爭辯者進入一個闡釋共同體之中。[72]

　　《美國憲法》的確改動過。"十四修正案"可謂《新約》。[73] 但正如《舊約》和《新約》都是基督教的經(jīng)典一樣，在一般信眾的心目中，原始的《美國憲法》與重建修正案兩者之間的革命性斷裂被看做了自然的衍生。

　　所有的神圣文本，如果它要在歷史變遷當(dāng)中追求統(tǒng)一性，就面臨著解釋的問題。《美國憲法》也是如此。近三十年以來，關(guān)于美國憲法解釋的爭論大致可以分出兩派：原旨主義和非原旨主義。雖然兩派爭論激烈，門戶水火，但必須強調(diào)，兩派的最終出發(fā)點都是美國憲法的穩(wěn)定性。兩派都認為美國憲法是一個在歷史當(dāng)中未曾斷裂的文本。所有的區(qū)別只是解釋的問題。兩派都否認美國憲政史上曾經(jīng)發(fā)生過革命，或者革命造就了新的憲法。[74]

　　憲法穩(wěn)定性的信仰認為，雖然歷史當(dāng)中的確發(fā)生了多次革命，但只要符號和象征沒變，革命就未曾發(fā)生。雖然憲法的意思變了，但只要語詞不變，那么變化就好像沒有發(fā)生。我們可以將其稱為"憲法文本拜物教。" 這是美國的世俗公民宗教。這是作為神圣文本的憲法的政治神學(xué)含義。正是在這個意義上，民權(quán)革命和女權(quán)革命雖然席卷美國，但最終因為未能寫入憲法，至今仍然耿耿于懷。

　　這一信仰的教條可以歸納為："只要憲法沒有被全部改寫，革命就未曾發(fā)生過。"

　　3． 作為大祭司的法官

　　正如《圣經(jīng)》需要權(quán)威解釋者一樣，《憲法》也需要權(quán)威解釋者。在美國，《憲法》的權(quán)威解釋者是最高法院--憲法穩(wěn)定性的信仰如是認為。那么，這種信仰如何確定最高法院在憲法體系中的地位呢?最高法院如何能夠保證憲法的統(tǒng)一性從而抹去不斷革命的印象?

　　眾所周知，美國最高法院的拿手好戲是司法審查。1803年是其光榮的誕生年份。20世紀(jì)之后，法院成為了憲法文化的中心;法院是法律帝國的首都。[75] 在十九世紀(jì)中幾乎被遺忘的馬伯里案也在20世紀(jì)獲得了重生。[76] 因此，馬伯里案所體現(xiàn)出的司法雄心及司法與人民之間的關(guān)系是我們理解法院作為憲法穩(wěn)定者的政治想象的基礎(chǔ)。

　　以確立司法審查先例而聞名的馬伯里案，首先并不是確立司法至上，而是確立憲法和法治對于革命的優(yōu)先性。[77] 并且，這里所探討的還不是司法審查與政治(politics)的關(guān)系，[78]而是司法審查與"政治"(the political)的關(guān)系。[79] 換言之，這里所探討的是司法審查與革命、內(nèi)戰(zhàn)、歷史斷裂和分裂等一系列概念的關(guān)系。

　　讓我們描繪一下美國憲政想象中的法官的理想類型(Ideal Type)。

　　法官厭惡革命，但真正的革命發(fā)生并以憲法的形式確定了革命成果之后，法官轉(zhuǎn)而支持這種革命成果。法官此時的任務(wù)是極力防止下一次革命。法官必須"鎮(zhèn)壓""偽革命"。但鎮(zhèn)壓的方式不僅僅是現(xiàn)實中的鎮(zhèn)壓。法官還有其特有的方式：他將所有的歷史斷裂都闡釋到法律的統(tǒng)一體內(nèi)。法官的要務(wù)是，即便革命發(fā)生了，也要在法律中表現(xiàn)出從未發(fā)生革命的樣子。

　　司法審查因此必須放到美國歷史共同體的建構(gòu)當(dāng)中去才能理解其意義。美國最高法院通過司法審查來造就一個穿越世代(intergenrational)、彌合革命斷裂的政治共同體。法官在構(gòu)建美國歷史共同體上的意義，超越了"反多數(shù)難題"(The Countermajoritarian Difficulty)的范圍。比克爾的"反多數(shù)難題"是處理司法與政治關(guān)系的經(jīng)典命題。[80] 但比克爾在其生前的最后一本書中，卻集中處理了司法與革命的問題。[81] 在書中，他承認自由主義的多數(shù)主義和保守主義的反多數(shù)主義在政治過程中雖然截然對立，但在對待革命的問題上卻立場一致。自由主義和保守主義都是反革命的。"這兩個傳統(tǒng)，契約主義和輝格黨在革命精神的問題上態(tài)度趨于一致。"[82]在他的另一篇文章討論公民不服從和革命的時候，他明確地反對革命和無限的公民抗命的權(quán)利。在他看來，憲法本身不能包含任何革命的因素。

　　那么問題在于，法官通過何種方式來造就歷史統(tǒng)一性?

　　司法審查試圖保證所有的憲法衍生物都與憲法相符合。司法審查是對于國會或者州的立法的審查，目的是保證這些立法不與憲法相沖突，與憲法相沖突的法案無效。但這些法案同時又必須被理解為憲法的衍生物：它們雖然是由代議制民主機構(gòu)產(chǎn)生，但最終都是憲法之下的法律。因為憲法是"這塊土地上最高的法。"[83]因此，司法審查在想象的意義上即是，讓眾多的法案都成為憲法自身潛能的體現(xiàn)，而非憲法之外的事物;眾多的法案是憲法本身，眾多的法案只證明了憲法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。憲法被想象為永久不變。但"永恒的憲法不是法院所發(fā)現(xiàn)的;相反，它是法院創(chuàng)造出來的。"[84]

　　憲法顯然不是永久不變的。更要緊的是，法官和法院本身的意見也會產(chǎn)生歷史的斷裂：后代的法官可能推翻前代法官的判決，比如著名的布朗案(Brown v. Board of Education)推翻了普萊西案(Plessy v. Fergusson[85])。但在這種情況下，"一個推翻先前判決的判決應(yīng)該依據(jù)某種特殊的原因;這種原因超越那種認為先前的案子判錯了的信念。"[86]法官并不是承認了法院本身的錯誤：法院只是說它現(xiàn)在"發(fā)現(xiàn)了重要的事實，或者理解了其先輩所規(guī)避的法律原則。"[87] 并且，更為重要的是，即使先前的法官和當(dāng)前的法官都有可能錯，法官總體還是在認為，法官都是在按照憲法本身進行判決。法官力圖讓人民接受這一點。

　　下一個需要解決的問題是：司法本身如何能夠讓人民接受法官的此種信念?法院如何論證自己是人民的代表?

　　這個問題也是憲法信仰的核心：《美國憲法》如何成為美國公民宗教的神圣文本?《美國憲法》成為美國公民宗教的神圣文本，并不僅僅因為《美國憲法》本身。神圣文本總是伴隨著大祭司。大祭司使得神圣文本成為神圣文本;法官使得《美國憲法》成為神圣文本。法官即是美國憲法公民宗教的大祭司。

　　大祭司雖然不是民選，但并不是不代表人民。法官必須代表人民。問題是如何做到這一點。

　　代表并不一定是代議制。代議制只是代表的一種形式;代表還可以通過其他方式產(chǎn)生。比如，士兵也代表人民和國家，但士兵并不是選舉出來的;醫(yī)學(xué)界的代表并不是人民選出來的，甚至不是所有醫(yī)生選出來的：該代表取決于他的業(yè)務(wù)優(yōu)秀程度。法律同樣如此。法律是人民授權(quán)的，而法律人代表法律：法律人的代表取決于職業(yè)共同體的業(yè)務(wù)和知識認可。綜合起來看，法律職業(yè)是法律的代表，進而是人民的代表--因為在美國的政治文化中，憲法被認為是人民的聲音。[88] 因而，法院的意見被認為是人民的意見。[89]

　　比照"國王的兩個身體，"[90] 我們可以將法院與人民的關(guān)系稱為"人民的兩個身體"：法官同樣代表人民;法院代表人民的法律身體，政治機構(gòu)代表人民的政治身體。法官代表人民的方式不是通過民主過程。這種代表方式是政治神學(xué)的代表，類似于國王代表耶穌基督。[91]民主過程代表的是人民的一個身體;司法過程代表的是另一個身體。"人民"不僅包括當(dāng)下的多數(shù)，甚至也不僅僅包括當(dāng)下的全體公民。人民包含祖先、當(dāng)代人與后代;人民是一個由活著的、死去的和尚未出生的人構(gòu)成的共同體。[92] 選舉過程只能代表當(dāng)代人，甚至只能代表當(dāng)代人的一部分;憲法和憲法解釋則有可能代表先輩以及尚未出生的后代們的價值。

　　這一信仰的教條可以歸納為："只要有法官和法院的解釋，我們就生活在一個憲法闡釋的共同體之中。"

　　4．憲法信仰與國家認同

　　當(dāng)然我們不能忘記國家。無論是革命、還是憲法、或是法院，都是構(gòu)成美國這個現(xiàn)代國家的愛的因素。美國憲法穩(wěn)定性信仰中的革命-憲法-法院的三位一體結(jié)構(gòu)，構(gòu)成了美國民族國家的政治文化認同的基礎(chǔ)。

　　美國憲法穩(wěn)定性的信仰源自多元文化之下國家認同的焦慮。[93]從美國工業(yè)化以來，從歐洲和其他地方來的移民不斷改變了美國的人口構(gòu)成。[94] 如何在多元文化之下塑造一種統(tǒng)一的國家認同是關(guān)鍵的問題。正是在這個意義上，我們才能夠理解美國憲法穩(wěn)定性的信仰對于美國構(gòu)建歷史共同體的重要性。

　　對于美國這樣一個沒有悠久歷史文化認同的國家而言，統(tǒng)一的憲法穩(wěn)定性想象是國家認同和國家統(tǒng)一的重要基礎(chǔ)。這一點需要通過比較才能凸顯。與法國和中國相比：法國是靠《拿破侖民法典》;[95] 中國靠歷史傳統(tǒng);[96] 美國似乎是用憲法這一紙文書和相關(guān)解釋罩住了政治動蕩與歷史斷裂。在國家認同的意義上，符號和象征比歷史與事實更重要。不真實的東西未必沒有意義。

　　當(dāng)然不要忘記，美國本身的強大也是這一憲法信仰的根基之一。這種"妄自尊大"也是美國憲法理論和憲法解釋的重要前提。每一個部落的神話，如果要其他部落信仰，總需要有權(quán)力作為支撐。美國也是這樣。因此，對于美國憲法穩(wěn)定性以及美國憲法本身的信仰，總是與美國的國家實力和國際地位息息相關(guān)?？梢灶A(yù)見，美利堅共和國的衰亡也將伴隨著美國人和其他民族對于美國憲法的穩(wěn)定性和神圣性的信仰的衰亡--清醒的美國憲政學(xué)者已經(jīng)看到了這一點，并指出了這一點。[97]

　　這一信念的表述可以歸納為："我們沒有共同的歷史文化，所以/但是我們共同信靠和認同我們的憲法。憲法使得'我們'是'我們'。"

　　三、結(jié)論

　　美國憲法穩(wěn)定性不是一個歷史事實，而是一個政治想象。這一點本文已經(jīng)論證。但需要說明的是，歷史事實和政治想象并非相互排斥。相反，兩者共同構(gòu)成了美國憲政想象的整體結(jié)構(gòu)。正是因為有了歷史斷裂，統(tǒng)一性和穩(wěn)定性的憲法斷裂才更為重要和珍貴。憲法穩(wěn)定性的政治想象有如裝潢。通過裝潢，美國憲政大廈的內(nèi)在斷裂才能在外表上看起來渾然一體。美國憲法穩(wěn)定性的想象將所有的歷史革命斷裂扮成不斷推進的憲法改革。所謂"憲法改革"的玄妙之處在于如何將巨大的憲法變化化于平淡。

　　問題在于我們?nèi)绾慰创绹鴳椪?。對于外在于美國憲政的觀察者而言，我們似乎應(yīng)該保持人類學(xué)家的超脫。這種超脫不僅僅意味著戳穿美國憲法穩(wěn)定性的神話。如果是用歷史敘述來戳穿它的話，這等于介入了美國憲政自身內(nèi)部的辯論：美國憲法學(xué)界和實務(wù)界已經(jīng)有大量的論述來為美國民眾的憲法信仰去魅。如果介入了美國憲政內(nèi)部的辯論，那么我們就有可能無法冷靜地觀察?；蛟S我們應(yīng)該將美國憲政看做一個柏拉圖意義上的洞穴：我們需要做的是觀察該洞穴的結(jié)構(gòu)和洞穴內(nèi)人的信念。這要求我們，既不要將該洞穴當(dāng)成天堂，也不要將其當(dāng)成地獄。

　　剩下的問題是，中國人是否應(yīng)該像美國人一樣膜拜美國憲法?或者將問題縮小一點：中國憲政學(xué)者是否應(yīng)該像美國民眾一樣膜拜美國憲法?

　　這些問題，已經(jīng)是另外一篇文章的題目了。

 

　　* 清華大學(xué)法學(xué)院講師，耶魯大學(xué)法律科學(xué)博士(J.S.D.)，電子郵件：[email protected]. 本文的寫作得益于與保羅·卡恩(Paul Kahn)、布魯斯·阿克曼(Bruce Ackerman)、陳端洪、強世功、羅伯特·伯特(Robert Burt)、帕特里克·維爾(Patrick Weil)、塞拉·本哈比(Seyla Benhabib)、田雷、章永樂和趙曉力等師友的討論和幫助，謹致謝忱。本文的寫作得到了北京大學(xué)法治研究中心的資助，特此致謝。當(dāng)然，文中可能的錯誤由作者承擔(dān)。

　　[1] 此類文獻很多，代表性的參見：蔡定劍："中國憲法司法化路徑探索"，載《法學(xué)研究》2005年第5期;王磊：《憲法司法化》，中國政法大學(xué)2000年版;翟小波："代議制機關(guān)至上，還是司法化?"，載《中外法學(xué)》2006年第4期;強世功："憲法司法化的悖論--兼論法學(xué)家在推動憲政中的困境"，載《中國社會科學(xué)》2003年第2期;強世功："誰來解釋憲法?--從憲法文本看我國的二元違憲審查體制"，載《中外法學(xué)》2003年第5期。

　　[2] 參見，王向明："美國憲法的穩(wěn)定性和特點"，載《政治與法律》1988年第2期;劉一純："美國憲法穩(wěn)定性的反思"，載《湖北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2002年第6期;孔慶山："簡論美國憲法的超穩(wěn)定機制"，載《渤海大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2004年第5期;梁敏、呂文江："穩(wěn)定的憲法與妥協(xié)的憲法-以美國憲法為例"，載《山東社會科學(xué)》2006年第2期;江振春："模糊語言學(xué)視角下的美國憲法穩(wěn)定性"， 載《學(xué)術(shù)界》2007年第4期。

　　

[3] See Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, Yale University Press, 1992, P16 :"The longevity of the Constitution is often seen as testimony to the stability of American society-but mistakenly so. Modern Americans tell themselves stories that assert the deep continuity of two centuries of constitutional practice, narratives that thoroughly enmesh today's events in a web of constitutional reference stretching back two hundred years to the Founding. While the French have run through five republics since 1789, we have lived in only one." ; David Barrows, "The Constitution as an Element of Stability in American Life", Annals of the American Academy of Political and Social Science, Vol. 185, pp1-10 (1936).

 

　　[4] 比如拉美國家就試圖通過移植美國憲法來造就國家穩(wěn)定和富強，雖然最終歸于失敗。其中，關(guān)于墨西哥的討論，See Alexis Tocqueville, Decmocracy in America, Mansfield and Winthrop trans., University of Chicago Press, 2000.

　　[5] See e.g., Morton Keller, America's Three Regimes, Oxford University Press, 2007.

　　[6] 但近來新的研究展示光榮革命才是現(xiàn)代革命的起源，并且光榮革命是一次真正的革命。See Steve Pincus, 1688: the First Modern Revolution, Yale Universtity Press, 2009.

　　[7] 比如在拉美的很多國家，每一次總統(tǒng)大選都變成潛在的革命。See Juan Linz, The Failure of Presidential Democracy: Comparative perspectives, Johns Hopkins University Press, 1994.

　　[8] See Hannah Arendt, On Revolution, Penguin Books, 1977, P139: "When they declared their independence from this government, and after they had foresworn their allegiance to the crown, the main question for them was not how to limit power but how to establish it, not how to limit government but how to found a new one."

　　[9] See Paul Kahn, Putting Liberalism in its Place, Princeton University Press, 2005, P265: "For the modern state, the act that brings it into existence is revolution."

　　[10] 關(guān)于"政治想象"的概念，See Charles Taylor, Modern Social Imaginaries, Duke University Press, 2004.

　　[11] 近來國內(nèi)學(xué)界對于美國司法審查的討論已經(jīng)開始轉(zhuǎn)向司法與政治的關(guān)系問題。討論美國司法審查的多數(shù)主義問題即是一個例子，參見何海波，"多數(shù)主義的法院"，載《清華法學(xué)》2009年第6期。該討論雖然抓住了重點的事物，但卻沒有抓住事物的重點。

　　[12] 關(guān)于"政治-法律"視角，See Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford Universtity Press, 2004, P24. 中譯本參見，克萊默:《人民自己》，田雷譯，譯林出版社2010年版，即出。

　　[13] See Hannah Arendt, On Revolution, Penguin Books, 1977, P 171.

　　[14] See Edmond Morgan, "The Second American Revolution," The New York Rreview of Books, 6.25.1992; Charles Beard, The Economic Origin of the American Constitution, Courier Dover Publications, 2004.

　　[15] See Gordon Wood, The Radicalism of the American Revolution, Vintage, 1993.

　　[16] See e.g., Susan Dunn, Sister Revolutions: French Lightning, American Light, Macmillan, 2000.

　　[17] See e.g., Gary Nash, The Unknown American Revolution : The Unruly Birth of Democracy and the Struggle to Create Amerca, Penguin Group, 2004.

　　[18] See Abraham Lincoln, "Speech in Independence Hall, Feb. 22 1861", in Abraham Lincoln, Slavery, and the Civil War: Selected Writings and Speeches, M. Johnson ed., 2001, P107.

　　[19] Emory Thomas, The Confederacy as a Revolutionary Experience, Univ. of South Carolina Press, 1991; George Rable, The Confederate Republic: A Revolution against Politics, Univ. Of North Carolina Press, 1994.

　　[20] See e.g., Catherine Bowen, Miracle at Philadelphia, Little Brown, 1966.

　　[21] See The Articles of Confederation (1781), XIII: "And that the Articles thereof shall be inviolably observed by the States we respectively represent, and that the Union shall be perpetual."

　　[22] See Bruce Ackerman, "Revolution on a Human Scale", 108 Yale L.J. P2279-2349.

　　[23] See Paul Kahn, Sacred Violence: Torture, Terror and Sovereignty University of Michigan Press, 2008, P123-124.

　　[24] See Susan Dunn, Jefferson's Second Revolution, Houghton Mifflin Harcourt, 2004. 如果能夠比較一下美國的二次革命和中國的二次革命，比較孫中山和杰弗遜的革命行動，會是一項非常有意思的研究。

　　[25] 在美國憲政史的研究中，1800年被嚴重低估了。就連美國學(xué)界也是如此：對于1800年以及美利堅共和國早期憲政的研究也是最近幾年才開始變成熱門題目。See Jeffrey L. Pasley, et al., eds., ed., Beyond the Founders: New Approaches to the Political History of the Early American Republic.Ferling, John , The University of North Carolina Press, 2004; John Ferling, Adams vs. Jefferson: The Tumultuous Election of 1800, Oxford University Press, 2004; Edward Larson, A Magnificent Catastrophe: the Tumultuous Election of 1800, America's First Presidential Campaign, Free Press, 2007.

　　[26] 阿克曼教授認為，美國在建國初期的二十年內(nèi)差點就有了三部憲法，跟法國歷史上的憲法變動也差不多。See Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, Yale University Press, 1992, P4.

　　[27] 按1787年憲法規(guī)定，每位總統(tǒng)選舉人投下兩張總統(tǒng)選票，得票最高者當(dāng)選總統(tǒng)，次者為副總統(tǒng)。民主共和黨原本計劃讓一名選舉人將其中一票棄權(quán)，只投一票給杰斐遜，這樣可以使得杰斐遜比伯爾多得一票，使他們分別成為總統(tǒng)與副總統(tǒng)。 但實際上，所有選舉人都投下了兩張選票，導(dǎo)致兩人同獲73張選舉人票。憲法條文上的解決方案是，眾議院從二人中選出總統(tǒng)來。但當(dāng)時的眾議院由聯(lián)邦黨人所控 制，他們大多不愿選擇杰斐遜，而寧愿推舉伯爾。因此眾議院投票陷入僵局，投票進行了35輪之后仍然未能選出總統(tǒng)。在聯(lián)邦黨人亞歷山大·漢密爾頓的游說下，在第36輪投票中部分聯(lián)邦黨人改變了主意，才將杰斐遜送上總統(tǒng)寶座。

　　[28] 隨后杰弗遜進一步掌控了國會。失勢的聯(lián)邦黨人開始押寶在司法系統(tǒng)。在政治斗爭中失敗的聯(lián)邦黨人退居司法領(lǐng)域，繼續(xù)與杰弗遜黨人進行斗爭。1801年1月20日，亞當(dāng)斯任命原國務(wù)卿馬歇爾為最高法院首席大法官。2月4日， 馬歇爾宣誓就職，但仍然繼續(xù)履行國務(wù)卿職責(zé)。2月13日，聯(lián)邦黨人國會通過1801年司法法案，創(chuàng)設(shè)了16個新的中間法院的職位。亞當(dāng)斯隨即任命了這些法官。繼而，馬伯里被亞當(dāng)斯任命為華盛頓特區(qū)的治安法官，并在亞當(dāng)斯離任前為參議院所確認。但馬伯里從未就任。亞當(dāng)斯簽署的委任狀并非寄出。麥迪遜擔(dān)任國務(wù)卿之后，不愿發(fā)出該委任狀。因此在杰弗遜開始就任總統(tǒng)之后，馬伯里將案子起訴到最高法院，要求麥迪遜簽發(fā)委任狀。這就是有名的馬伯里訴麥迪遜案，Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803)。

　　[29] See Bruce Ackerman, The Failure of the Founding Fathers, Harvard University Press, 2005, P3-6.

　　[30] See The Federalists, E. Earle ed., The Modern Library, 1937, P52-62.

　　[31] See R. Matthews, The Radical Politics of Thomas Jefferson: A Revisionist View 125(1984); Thomas Jefferson, Letter to William S. Smith(November 13, 1787), in The Papers of Thomas Jefferson, J. Boyd ed., 1955, P355-57; Thomas Jefferson, Letter to James Madison(Septermber 6, 1789), in the Portable Thomas Jefferson, M. Peterson ed., 1975, P444-51.

　　[32] See Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, Yale University Press, 1992, P7.

　　[33] See Paul Kahn, The Reign of Law: Marbury v. Madison and the Construction of America, Yale Universtity Press, 1997.

　　[34] See James Banner, To the Hartford Convention, Knopf, 1970.

　　[35] 關(guān)于聯(lián)邦黨人分離運動的詳細論述，請參見拙作，The Northern Confederacy, 未刊稿

　　[36] 這也是美國憲政史上一直爭論不休的問題。最近的一個體現(xiàn)是United States v. Lopez , 514. U.S. 549(1995)。關(guān)于這一問題詳細論述參見Daniel Farber, Lincon's Constitution, University of Chicago Press, 2003, P26-44.

　　[37] See The Ordinance of South Carolina, in Edward Powrell, Nullification and Secession in the United States, University of Michigan Library, 2009, 287.

　　[38] See Abraham Lincoln, The Gettysburg Address, athttp://www.nps.gov/archive/gett/gettncem/gncaddress.htm 最后訪問時間2010年1月27日。

　　[39] See Akhil Amar, America's Constitution: A Biography, Knopf, 2005, P364-380.

　　[40] See Bruce Ackerman, "Constitutional Politics/Constitutional Law," 99 Yale L.J.503(1989).

　　[41] See Donald Livingston, "The Very Idea of Secession", Vol.35 No.5,Society, (1998), P38-48.

　　[42] See George Fletcher, Our Secret Constitution, Oxford University Press, 2003.

　　[43] In re Debs, 158 U.S. 564 (1895).

　　[44] See Owen Fiss, Troubled Beginnings of the Modern State 1888-1910, Cambridge University Press, 2006, P53.

　　[45] See Richard Epstein, "A Common Law for Labor Relations: A Critique of the New Deal Labor Legislation, " 92 Yale. L.J. P1357-1408(1983)..

　　[46] See Bruce Ackerman, We the People: Transformations, Harvard University Press, 1995, P279-312.

　　[47] See Cass Sunstein, The Second Bill of Rights: FDR's Unfinished Revolution, Basic Books, 2006.

　　[48] Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954).

　　[49] See Gerald Rosenberg, The Hollow Hope: Can the Court Bring About Social Change?, University of Chicago Press, 1991.

　　[50] See Risa Goluboff, The Lost Promise of Civil Rights, Harvard University Press, 2008.

　　[51] See Bruce Ackerman, "The Living Constitution", 120 Harv. L. Rev. 1737 (2007), P1757-1792.

　　[52] See Bruce Ackerman, "The Living Constitution", 120 Harv. L. Rev. 1737 (2007), P1807.

　　[53] See Akhil Amar, America's Constitution: A Biography, Knopf, 2005,

　　[54] 這體現(xiàn)在popular constitutionalism學(xué)派中。See Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford Universtity Press, 2004

　　[55] See e.g., Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Belknap Press,1993.

　　[56] See William Connolly, Appearance and Reality in Politics, CUP Achive, 1981.

　　[57] See Paul Kahn, The Reign of Law: Marbury v. Madison and the Construction of America, Yale Universtity Press, 1997, P10.

　　[58] See Paul Kahn, The Reign of Law: Marbury v. Madison and the Construction of America, Yale Universtity Press, 1997, P49-74; Hannah Arendt, On Revolution, Penguin Books, 1977.

　　[59] See Paul Kahn, Putting Liberalism in its Place, Princeton University Press, 2008, P265: "The revolutionary breach is the paradigmatic political act, successfully creating a new identity by identifying an enemy. It breaks the bonds of authority by which the polity is subordinate to a political power that is now conceived as external to the poeple themselves, regardless of whether that power is actually a foreign state."

　　[60] See Paul Kahn, Putting Liberalism in its Place, Princeton University Press, 2008, P266: "A civil war may appear to an outsider as a contest between factions, but from within the nation-state, it will appear as a contest over the locus of the popular sovereign-that is, each side will purport not just to represent but to be the People".

　　[61] See Anthony Kronman, The Lost Lawyer, Harvard University Press, 1995, P53-108.

　　[62] Alexis Tocqueville, Democracy in America, Mansfield and Winthrop trans., The University of Chicago Press, 2000, P55.

　　[63] See Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, Yale University Press, 1992, P30: "The American revolutionaries "also established models of legitimate revolutionary activity that shaped the theory and practice of subsequent generations, for better or for worse."

　　[64] See Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, Yale University Press, 1992, P14: "The lower lawmaking track is intended to register the successful conclusions of pluralist democratic politics-the mix of interest group pressure, regular electioneering, and practical policymaking that characterizes the democratic polity most of the time. The higher lawmaking track, in contrast, is designed with would-be revolutionaries in mind.".

　　[65] See Jon Elster,Ulysses Unbound, Cambridge University Press, 2000; Stephen Holmes, "Precommitment and the Paradox of Democracy", in Passions and Restraints, University of Chicago Press, 1995, P134-177.

　　[66] See Paul Kahn, Legitimacy and History: Self-Government in American Constitutional Theory, Yale University Press, 1992.

　　[67] See Paul Kahn, Putting Liberalism in its Place, Princeton University Press, 2008, P263:"Revolutionary opposition is always pursued in the name of the people. Modernity could not be the age of people's republics without validating a revolutionary tradition that always makes possible a challenge to the government's claim to represent the popular sovereign."在這個意義上，辛亥革命以來的中國憲政動蕩史不應(yīng)該被理解為例外，而恰恰是革命建國的現(xiàn)代共和制國家的常態(tài)。相反，美國這樣被認為是憲政穩(wěn)定的國家恰恰是例外。

　　[68] See Carl Schmitt, Political Theology, G. Schwab trans. MIT Press, 1985, [1922]; Robert Burt, "American Constitutional Law and the Teaching of Parables", 93Yale L.J.455-502(1984).

　　[69] See Paul Kahn, Putting Liberalism in its Place, Princeton University Press, 2008, P268.

　　[70] See Edward Corwin, "The Constitution as Instrument and as Symbol", The American Political Science Review, Vol. 30, No. 6 (Dec., 1936), P1071-1085; Max Lerner, "Constitution and Court as Symbols," 46 Yale L.J.1290(1937).

　　[71] Thomas Grey, "The Constitution as Scripture," 37 Stan. L.R. 1(1984).

　　[72] See Robert Cover, Foreword: Nomos and Narrative, 97 Harv. L. Rev. 4(1983).

　　[73] See Amar, The Bill of Rights: Creation and Reconstruction, Yale University Press, 1998.

　　[74] See e.g., Jack Balkin, "Framework Orignalism and The Living Constitution", 103 Nw. L. Rev. 549 (2009).

　　[75] See Ronald Dworkin, Law's Empire, Harvard University Press, 1988.

　　[76] See Davison Douglas,"The Rhetorical Uses of Marbury v.Madison:The Emergence of a 'Grea tCase,'"38Wake For.L.Rev. 375(2003), P387-407.該文通過考證發(fā)現(xiàn)，馬伯里案在整個十九世紀(jì)默默無聞，只是到了二十世紀(jì)之后才逐漸成為經(jīng)典案例，為人津津樂道。

　　[77] See Paul Kahn, The Reign of Law: Marbury v. Madison and the Construction of America, Yale Universtity Press, 1997, P10: "Marbury seeks to displace a politics of revolution by the rule of law. 10The Court's claim that ours is to be a government of law does not reflect a fact; it states an ambition, a point from which it will enter a contest of political meaning. Marbury, then, represents the judicial contestation of the meaning of American political life in response to Jefferson's successful electoral campaign to wage a new revolution. Revolution and law continue to occupy the American political imagination as competing, yet related, forces."

　　[78] 這方面的研究最經(jīng)典的是Keith Whittington, Political Foundations of Judicial Supremacy, Princeton University Press, 2007.

　　[79] 兩者的區(qū)分參見Carl Schmitt, The Concept of the Political, G.Schwab trans., University of Chicago Press, 1996.

　　[80] Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press, 1962, P16-23.

　　[81] Alexander Bickel, The Morality of Consent, Yale University Press, 1975, P25, P89.

　　[82] Alexander Bickel, The Morality of Consent, Yale University Press, 1975, P3.

　　[83] See the United States Constitution, Article VI, Clause 2.

　　[84] See Paul Kahn, The Reign of Law: Marbury v. Madison and the Construction of America, Yale Universtity Press, 1997, P169.

　　[85] Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896)

　　[86] Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992) , at2816.

　　[87] Ibid, at 2814

　　[88] See Sanford Levinson, Constitutional Faith, Princeton University Press, 1989, P155-179.

　　[89] See Paul Kahn, The Reign of Law: Marbury v. Madison and the Construction of America, Yale Universtity Press, 1997, P206-229.

　　[90] See Ernst Kantorowitcz, The King's Two Bodies, Princeton University Press, 1997.

　　[91] Ibid, 42-86.

　　[92] Edmund Burke, Reflection on the French Revolution, J.M. Dent & Sons Ltd,1955, P31.

　　[93] 關(guān)于美國的認同焦慮，See Samuel Hungtington, Who Are We? :The Challenges to American National Identity, Simon and Schuster, 2004.

　　[94] See David Barrows, "The Constitution as an Element of Stability in American Life", Vol. 185, Annals of the American Academy of Political and Social Science, 2 (1936);

　　[95] See Patrick Weil, Qu' est ce qu'un français ? Histoire de la nationalité française depuis la Révolution, Paris, Grasset, 2002. (forthcoming in English as How to be French? A Nationality in the Making since 1789, from Duke University Press). 感謝Partick Weil教授在這點上的提示。

　　[96] 參見甘陽：《通三統(tǒng)》，三聯(lián)書店2007年版。

　　[97] See Bruce Ackerman, The Decline and Fall of the American Republic, Princeton University Press, 2010, forthcoming.