【經(jīng)略編者按】：政治哲學家齊澤克說過一個小故事：工廠保安懷疑一個工人從廠里偷東西出去，于是每天在大門口檢查這個工人的手推車，但空空的手推車里什么也沒有。直到有一天他才突然意識到，手推車本身就是他偷走的東西。手推車的故事近日也發(fā)生在中國輿論界?！都t旗文稿》上一篇討論憲政的文章引發(fā)媒體波瀾。鳳凰網(wǎng)等多家網(wǎng)媒更名為《憲政關(guān)鍵元素屬于資本主義而非社會主義》后轉(zhuǎn)載發(fā)出，同時，南都官方微博評論稱：“憲政是必須回答的現(xiàn)實政治問題”，由此引發(fā)大量爭論。作者楊曉青使用了老式話語談?wù)搼椪栴}，并沒有直面問題，被一些媒體抓住漏洞也并不奇怪。和齊澤克的手推車故事相反，雙方糾纏于手推車本身，卻有意無意忽視手推車里裝的東西到底是什么。環(huán)球時報的文章較為敏銳的看出了問題：一些人士和媒體談憲政，只為借著憲政話題兜著圈子否定中國發(fā)展道路和成果。憲法與國家治理話題本身是值得研究的，被掠奪的解釋權(quán)才是問題。“憲政”的手推車里到底應(yīng)該裝什么?今日特別刊發(fā)數(shù)篇青年學人討論中國憲法問題的文章，以期開拓思路，擺脫媒體制造的話語陷阱。

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　　1921年，卡多佐法官在耶魯法學院的斯托爾思講座中告訴聽眾：“我們必須追求一種即便現(xiàn)實主義都可以認同的法律理念。” 回歸這句話的語境，其時的美國法學依然處于形式主義的時代。即便是在11年后，卡多佐來到聯(lián)邦最高法院的九人世界內(nèi)，現(xiàn)實主義者依然是這個最高法律殿堂內(nèi)的少數(shù)派。在圍繞新政革命的憲法斗爭中，羅伯茨大法官在1936年推翻羅斯福農(nóng)業(yè)改革的司法意見中還寫道，最高法院在憲法訴訟內(nèi)“僅有一個義務(wù)——那就是將所涉之憲法條款與被挑戰(zhàn)之制定法并置在一起，然而決定后者是否符合前者”。 回到正題，借用卡多佐法官的句式，我將劉晗這篇文章所體現(xiàn)的研究方向概括為：“我們必須追求一種即便政治立法者與實踐者都可以認同的憲法理論。”基本上，本文的目的不是要評論劉晗文章內(nèi)的具體命題與論證。即便是對于我無法贊同的一些觀點，嚴肅的商榷與辯駁也需要一篇同樣證據(jù)詳實與論證縝密的理論文章。因此，這篇評論所要做的毋寧是一種“借題發(fā)揮”。評論希望指出以下三個有關(guān)憲法學研究的命題：首先，國內(nèi)的憲法學研究近年來逐漸走入了一種“憲法賓語化”的誤區(qū);其次，中文語境內(nèi)的研究者長期以來未能自覺區(qū)分constitution與constitutional law這對范疇以及由此所衍生的憲法理論與司法審查理論;最后，憲法學者努力的方向之一即在于“重新發(fā)現(xiàn)憲法”與“重新定義憲法經(jīng)典”。

　　憲法的賓語化

　　讓我們還是從憲法司法化第一案開始。自2001年齊玉苓案后，有關(guān)憲法司法化的討論構(gòu)成了這十年來中國憲法學發(fā)展的第一推動力。 時至今日，雖然曾經(jīng)激起這場大討論的最高法院批復已經(jīng)不復存在，但憲法學理論已經(jīng)不可能再回到當初的原點。無需所謂的文獻綜述，只要一個簡單的線索就可以表明齊玉苓案在憲法學領(lǐng)域內(nèi)帶來的革命性躍進。2000年第2期的《中外法學》曾經(jīng)刊載了馬歇爾大法官在馬伯里訴麥迪遜案中的意見書的中譯文。 十年之后，我無法想象2010年第2期的《中外法學》還會刊載美國法官意見書的譯文。其實，僅僅是十年之間，馬伯里訴麥迪遜就由法學界的前沿知識變成法學院入學新生的學前教育，甚至普法教育的內(nèi)容。我們生活在其間可能早已習以為常，但憲法學的理論發(fā)展可謂經(jīng)歷了一個黃金十年。

　　馬伯里雖然已經(jīng)成為法學院內(nèi)的老生常談，憲法學內(nèi)卻出現(xiàn)了“馬伯里的迷思”。 事實上，馬伯里的迷思不僅成為中國憲法學理解美國憲政發(fā)展歷史的主要范式，而且成為學者們建構(gòu)中國憲政未來的理論基點。在1803年的馬伯里訴麥迪遜中，馬歇爾大法官用他的政治智慧與法律技藝一手建立起司法審查制度;從之后，聯(lián)邦最高法院的九老就成為憲法的守護者，構(gòu)成美國憲政民主得以延續(xù)兩百余年的根基。而中國憲法發(fā)展的必由之路就是要找到中國的馬伯里。當然，馬伯里只是一個迷思，而不是一個共識。憲法司法化的道路也不乏挑戰(zhàn)者與反思者。舉凡美國司法審查模式與歐陸憲法法院模式的比較研究，司法憲政主義與政治憲政主義的本土辯論，從一開始，憲法學界就沒有人主張中國的憲法審查應(yīng)該照抄照搬美國模式。但是，馬伯里的迷思卻從未消退。

　　或許馬伯里的迷思從一開始就不是一個好的診斷書;事實上，憲法學者在馬伯里的范式中陷入了一個更根本的誤區(qū)：這就是我所說的“憲法的賓語化”。無論是司法化的鼓吹者還是批判者，無論是接軌論者還是本土論者，這場大討論的參與者所探索的是在中國實現(xiàn)憲法的道路。自齊玉苓案以來，唯一未曾破裂的共識或許就是“憲法必須被執(zhí)行，被落實，否則形同虛設(shè)”。在昨天，我們的憲法只是被束之高閣的政治花瓶，在今天，憲法這一紙空文逐漸生長出牙齒，在明天，憲政就得以實現(xiàn)。憲法學者的辯論集中在“由誰來解釋和執(zhí)行憲法”：究竟是普通的司法機關(guān)，還是特別設(shè)立的憲法法院/委員會，抑或是人民的代表機關(guān)……。沒有誰質(zhì)疑“____解釋/執(zhí)行/落實憲法”內(nèi)的動賓組合，分歧在于句子的主語，究竟由誰來解釋、執(zhí)行與落實 。

　　憲法當然可以成為“賓語”。只要憲法是法，那么它就必須得到執(zhí)行，必須成為現(xiàn)實政治的規(guī)范，必須成為在日常生活內(nèi)看得見也摸得著的東西。但問題在于憲法不能被“賓語化”。在制憲者的世界內(nèi)，憲法被落實從來都不是制憲的全部。不要忘記，《聯(lián)邦黨人文集》也只是從第78篇開始才討論法院問題。因此，賓語化的問題在于其背后所隱含的一種憲法觀。簡而言之，憲法是法，是同刑法、民法并無不同的普通法律，而所謂憲政，就是要落實憲法，由憲法來約束政治。更形象一點，憲法只是一把有刻度的標尺或者一道有高度的堤壩，所以我們要找到適格的主體用憲法標尺測度現(xiàn)實政治的運作，用憲法堤壩抵御現(xiàn)實政治的濁流。這些當然都沒有問題，但賓語化的問題在于它們對憲政的想象卻是僅此而已。事實上，憲法與政治的關(guān)系并不是通常所預設(shè)的可以截然分開的兩個領(lǐng)域。憲法不僅是作為賓語而存在的，它在有些時候還應(yīng)該成為主語。憲法不僅是對政治的一種有形約束，更是對政治的一種無形之建構(gòu)(a constituting)。全面闡釋憲法與政治之間的關(guān)系不是本文的目標， 但需要警惕的則是憲法被賓語化。

　　事實上，馬伯里案并沒有體現(xiàn)出馬歇爾真正的憲法理念。馬歇爾的立場可見之于他在1819年的麥克洛克訴馬里蘭州案內(nèi)的那句經(jīng)典：“我們永遠不應(yīng)忘記，我們正在解釋的乃是一部憲法。” 可惜的是，這句話在今天也往往遭到誤讀。學者們大都借用后半句來證明法官可以解釋憲法;但馬歇爾卻是在提醒他的同事們，憲法是國家的根本大法，是一部有別于普通法律的根本法，因此，“我們永遠不應(yīng)忘記”我們正在解釋的乃是一部憲法。

　　回到憲法理論

　　但成文化、司法化、賓語化或許是現(xiàn)代憲法的命運。即便是在今日的美國法學院內(nèi)，馬歇爾在美國銀行案內(nèi)的那句格言也經(jīng)常遭到閹割，僅留下那后半句供學者們憑吊與瞻仰。吊詭的是，馬歇爾本人以及他在馬伯里案內(nèi)的經(jīng)典意見或許正是憲法賓語化的源頭。試想，有幾所美國法學院的憲法課不是以馬伯里案開始的呢? 因此，在賓語化的世界內(nèi)，重現(xiàn)一個作為根本法的憲法理念并不是那么容易。我不妨用自己來現(xiàn)身說法。

　　就在前幾天，阿瑪教授(Akhil Amar)在課堂上提出了一個問題：“在1803年的美國，最重要的憲法決策是什么?”答案肯定不是簡單的馬伯里訴麥迪遜。我身邊的一位同學給出了阿瑪需要的答案：“路易斯安那購買(Louisiana Purchase)。”1803年，美國從法國執(zhí)政拿破侖那里以一千兩百萬美元的代價購買了路易斯安那領(lǐng)地(請不要將其同今日的路易斯安那州混同，該領(lǐng)地實際上包括今日美國的13個州)，一舉將美國的國土面積擴大一倍，美國由此控制了密西西比河，溝通起阿巴拉契亞山脈東西部的貿(mào)易。而做出這一憲法決策的不是別人，正是馬伯里案中的實際被告，杰斐遜總統(tǒng)。

　　阿瑪教授的這門課是“Reading the Constitution: Substance and Method”;而這門課首先閱讀的材料也是教授的America’s Constitution: A Biography。 簡單地說，這門課的對象是Constitution，而不是constitutional law。 由于翻譯的關(guān)系，constitution與constitutional Law這一對概念在中文世界內(nèi)都被譯為“憲法”。 這樣的翻譯當然沒有錯，但卻在語言轉(zhuǎn)換之間失去了一種關(guān)鍵的區(qū)分。在英語世界中，constitution既可以指美國憲法的文本(阿瑪課程與著作正是帶領(lǐng)學生從美國憲法的序言讀到第二十七修正案)，也可以指憲法文本所建立的憲制(例如三權(quán)分立、兩院制、聯(lián)邦制、政權(quán)與軍隊的關(guān)系)，以及憲制所塑造的憲法行為(例如林肯總統(tǒng)在內(nèi)戰(zhàn)期間中止人身保護令狀或杰斐遜總統(tǒng)的路易斯安那購買);而constitutional law則主要是指由聯(lián)邦最高法院所形成的憲法判例、原則與學說。比如，憲法審查基準(嚴格審查、合理性審查、中度審查)就是constitutional law的內(nèi)容，雖然它在美國憲法體系內(nèi)的地位無法否認，但是我們無法從美國憲法文本內(nèi)發(fā)現(xiàn)其蛛絲馬跡。

　　在憲法學界，constitution與constitutional law則分別構(gòu)成憲法理論與司法審查理論的研究對象。例如，著名的伊萊教授(John Hart Ely)的憲法學名著《民主與不信任》，但很多人卻沒有留意這本書的副標題“A Theory of Judicial Review”。 作者在這里清楚的表明這是一本關(guān)于司法審查的理論著作，因此他的研究對象在于constitutional law。事實上，伊萊就將這本書獻給他曾經(jīng)的老板沃倫大法官(伊萊曾為沃倫的法官助理),獻詞為“如果你仔細選擇，你并不需要很多英雄”。而這本書的經(jīng)典之處即在于其為沃倫法院的司法能動提供了奠基性的解釋。換句話說，《民主與不信任》的研究對象是沃倫法院的司法行為，而不是美國憲法本身，因此，它是一種司法審查的理論。

　　這一區(qū)分并不要在兩者之間制造出一種高低之別：憲法理論并不一定就是高階的大理論，而司法審查理論也不必然是低階的小格局。只要憲法是法，還存在著法律的那個維度，那么司法審查理論(或更廣義的憲法解釋/執(zhí)行理論)就是不可回避的一個環(huán)節(jié)。例如，耶魯法學院這學期開設(shè)的兩門研究constitution的課就不約而同地將《民主與不信任》指定為必讀材料。而且，自90年代中期后，伊萊的這本書就一直高居美國法學中引證率第一的寶座。 但是，我們的問題在于，無論是在美國憲法學的譯介，還是中國憲法理論的建構(gòu)中，我們大都混同了憲法理論與司法審查理論，甚至將司法審查理論視為憲法理論的全部(而不只是其中的一維)。當然，這一誤解既可以理解為憲法之賓語化的原因，也可以理解為賓語化的結(jié)果。但無論如何，我們不難看到，在我們引入的美國憲法學著作中，無論是主張法院的司法能動還是司法節(jié)制，絕大多數(shù)都是以最高法院為中心的研究。簡單地說，如果司法審查理論是以法院為中心的憲法研究，那么憲法理論就是以憲政體制(constitutional regime)為中心的憲法研究，我們務(wù)必自覺地做出這一區(qū)分。

聯(lián)邦黨人文集

　　重新發(fā)現(xiàn)憲法

　　“(重新)發(fā)現(xiàn)憲法(Discovering the Constitution)”是耶魯法學院的阿克曼教授(Bruce Ackerman)在1984年斯托爾思講座的題目，后來也構(gòu)成了其名著《我們?nèi)嗣瘛返谝痪砝碚摬糠值臉祟}。 雖然《我們?nèi)嗣瘛非皟删淼闹凶g本均有不盡如人意之處，但這基本上沒有阻止阿克曼憲法理論在國內(nèi)的流行。憲法政治、憲法時刻與二元民主都成為我們時常掛在嘴邊、寫在文中的概念;而更多的時候，我們運用這些概念不是去理解美國憲法的歷史，而是解釋我們自己的憲法。而這里的危險之處不僅只是阿克曼被誤譯，更在于阿克曼被誤用。

　　事實上，《我們?nèi)嗣瘛返睦碚撔坌脑谟诎l(fā)展出一套具有美國特色的憲法理論。在阿克曼看來，美國憲法理論已經(jīng)淪為了歐洲范疇的理論殖民地，這種植根于歐洲政治經(jīng)驗的憲法概念遮蔽了美國人對自己憲法的理解。因此，二元民主論(當然也包括憲法政治、憲法時刻這些次級概念)是美國憲政歷史的產(chǎn)物(大致可以這樣說，在阿克曼的理論體系內(nèi)，一元民主論更符合英國憲法的經(jīng)驗，權(quán)利基礎(chǔ)論則符合戰(zhàn)后德國基本法的實踐)。 正是在二元民主論的理論視野下，阿克曼要引領(lǐng)美國讀者“重新發(fā)現(xiàn)憲法”。

　　《我們?nèi)嗣瘛烽_篇第一段話就是“美國是一個世界大國，但它是否有能力理解它自己?時至今日，它是否還滿足于自己作為智識上的殖民地，借用歐洲的概念來破譯自己民族身份的意義?”在阿克曼看來，要發(fā)現(xiàn)美國的憲法，從亞里士多德、西塞羅以至于孟德斯鳩、洛克，這些歐洲先賢們的思想體系都沒有提供門鎖的鑰匙。“美國人曾經(jīng)從這些思想者那里借鑒良多，但他們自己也已經(jīng)建構(gòu)起一個真正獨特的憲法思想與實踐的模式。”因此，如要實現(xiàn)憲法理論的去歐洲化，憲法理論家的注意力“要從洛克轉(zhuǎn)向林肯，從盧梭轉(zhuǎn)向羅斯福”。阿克曼亦指出，憲法理論的殖民化并非總是美國憲法所面對的一個問題。“當美國還是一個地處歐洲邊緣的軍事經(jīng)濟弱國時，它曾站在憲法思想的最前沿;而當它將自身改造為西方的動力后，它的主要憲政理論家則愈加寄生。兩個世紀后，美國憲法的研究被那些來自歐洲經(jīng)驗、而不是美國經(jīng)驗的范疇所主宰。”正是在這一理論去殖民化與重新發(fā)現(xiàn)憲法的過程中，我們才可能理解《我們?nèi)嗣瘛返诙糠值臉祟}“Neo-Federalism”：如何在新時代復興與轉(zhuǎn)化當年曾站在憲法理論最前沿的聯(lián)邦論者的學說。

　　因此，阿克曼的理論對我們的啟示與其說是那些舶來的概念，不如說是上面所引的詰問。我們中國憲法學者是否有勇氣、能力與想象力去發(fā)現(xiàn)我們自己的憲法?不僅是阿克曼的二元民主理論，也包括反多數(shù)難題、原旨解釋、人民憲政等等，難道我們真的可以在這些舶來概念內(nèi)直接發(fā)現(xiàn)解讀中國憲政的資源?甚至在歐風美雨的憲法世界內(nèi)，中國憲法的理論和實踐如何可以為世界憲政做出大國應(yīng)有的貢獻?當然，這些問題的答案絕對不在于固步自封與閉關(guān)自守。本文所反對的只是不加區(qū)別的拿來主義。我們當然要學習西方憲政的經(jīng)驗與理論，甚至也可以借用外來的概念工具去理解我們的理論與實踐。但是，我們必須杜絕的是接軌心態(tài)。 如果連阿克曼本人都認為其憲法理論在于發(fā)現(xiàn)美國的憲法(即便是美國曾經(jīng)的政治母體英國都不是二元民主理論可以解釋的)，那在未經(jīng)反思之前，憲法政治或憲法時刻這些套模式的說法與做法又有什么意義?

　　從哪里發(fā)現(xiàn)中國的憲法呢? 我們當然不能忘記我們的憲法文本，從54憲法到82年憲法，甚至是在新中國成立前的憲法文本。我們不應(yīng)該將我們的制憲者簡單地臉譜化為專制者，而要相信在這些文本內(nèi)有著理解中國憲政體制的鑰匙。我們更不應(yīng)該對我們的憲法政治視而不見。事實上，只要我們超越賓語化的視野，那么我們應(yīng)該看到，從1978年開始的改革開放時代難道不是一次憲政轉(zhuǎn)型嗎?經(jīng)濟改革的政治策略難道不是中國的憲法實踐嗎?“一國兩制”不是中國制憲者的理論探索嗎?而網(wǎng)上論壇上時常出現(xiàn)的“謝絕跨省追捕”難道沒有體現(xiàn)出中國憲法的言論自由邏輯嗎?若干年后，也許我們會說齊玉苓案是憲法司法化的第一案，但絕不應(yīng)說它是憲法實踐的第一案。

　　重新定義憲法經(jīng)典

　　重新發(fā)現(xiàn)中國的憲法絕不意味著在憲法理論上的閉關(guān)自守。事實上，只有在全球憲政的視野下，我們才可能得以真正發(fā)現(xiàn)中國憲法。這其中的原因不僅在于比較憲法學所可能提供的分析性概念與框架，更在于中國憲法本身就是中國重新納入世界體系與開始現(xiàn)代國家建設(shè)的產(chǎn)物。因此，本部分將介紹有關(guān)的美國憲法理論，以求實現(xiàn)憲法學引入適度的“撥亂反正”。

　　自齊玉苓案以來，美國憲法學的引入一直是中國憲法學研究的理論增長點之一。但回過頭看，這場知識上的洋務(wù)運動卻呈現(xiàn)一種不平衡的狀態(tài)。部分由于中文語境內(nèi)由“憲法司法化”范式所塑造的理論需求，部分由于英文語境內(nèi)“司法審查”的主導供給，美國憲法研究在我們看來就只是在講述最高法院的故事。雖然不是全知全能，不是無往而不利，但最高法院總是憲法故事里的英雄：在人民自己陷入危機狀態(tài)下的歇斯底里時，在華盛頓的政治家計算著日常政治內(nèi)的私人得失時，當憲法舞臺上需要高級法的守護者時，聯(lián)邦最高法院就是救世者。我在這里不希望討論這一敘事的歷史真實性，而是希望指出在理解美國憲政時這種以法院為中心的憲法敘述的局限性。

　　舉例說明，美國聯(lián)邦憲法的第二條規(guī)定合眾國總統(tǒng)必須年滿35歲。在以法院為中心的司法審查理論看來，這一黑字白紙的條款自然不可能成為什么憲法問題。35歲就是35歲，一天都不能差!這正如馬歇爾大法官在馬伯里案內(nèi)提出的經(jīng)典例子：美國憲法第三條規(guī)定叛國罪的確定要求至少兩位證人的證詞，那么如果國會通過一部法律規(guī)定一位證人的證詞即可判處叛國罪，法律是不是違憲的?但如果拋開賓語化、司法化的憲法思維，那么我們不僅需要討論憲法規(guī)范應(yīng)該如何執(zhí)行，更要考察這一規(guī)范與現(xiàn)實政治的相互塑造作用?；氐街茟椪叩脑跻鈭D內(nèi)，35歲的要求體現(xiàn)著共和主義的一個最基本要求：預防王朝政治。因為在十八世紀的北美大陸，最有可能在35歲前就享有全國范圍聲望的政治家要么是在戰(zhàn)爭中出現(xiàn)的國家英雄，要么就是來自名門望族的“太子黨人”(favorite sons)。華盛頓成為美國開國總統(tǒng)不僅因為他是大陸軍的領(lǐng)袖，而且也因為他膝下無子，“他成為國家之父，因為他不是任何王朝繼承者的父親”。 在亞當斯與杰斐遜的總統(tǒng)競選期間就有報紙警告，杰斐遜更值得信任，因為他只有女兒。事實上，在美國頭五位總統(tǒng)內(nèi)，僅有亞當斯一人膝下有子，而也就是這唯一的例外，約翰•昆西•亞當斯也在其父卸任四分之一世紀后當選為合眾國的總統(tǒng)!這樣一個不入司法審查之法眼的憲法條款，實際上卻體現(xiàn)著極其關(guān)鍵的憲法原理。而這樣的憲法條款又何止上面的這一條而已?

　　那么如何突破司法審查范式的桎梏呢?首先的選擇自然是從法院的學說(doctrine)回到制憲者的憲法(document)。 但是，回歸憲法文本并不是鼓吹簡單的文本主義。單純地列舉由鮑比特教授(Philip Bobbitt)提出的憲法解釋形態(tài)在這里毫無意義。 憲法文本是憲法研究的起點，因為我們應(yīng)當相信，憲法文本是“增一字則多，減一字則少”。例如，阿瑪教授曾在課上提醒學生，美國憲法第一修正案規(guī)定國會不得立法限制“the freedom of speech”，那么既然用“the”來修飾言論自由，則說明言論自由是一種先在的權(quán)利。因此第一修正案只是確認(而不是創(chuàng)造)了言論自由。同時，可以證明言論自由之先在的當然不僅這一個“the”。如果突破文本之本身，由text過渡到deed，那么催生第一修正案的憲法批準與辯論過程正是言論自由的最好例證。這一全國范圍內(nèi)憲法大討論的邏輯不是勝王敗寇。無論是聯(lián)邦黨人還是反聯(lián)邦黨人都是美國的建國之父。在新憲法通過、新政府建立后，反聯(lián)邦黨人并未因?qū)椃ǖ姆磳Χ磺锖笏阗~。最后，文本研究不僅要“聽其言、觀其行”，還要結(jié)構(gòu)性地理解憲法。 最常見的一個例子就是美國憲法通篇找不到“separation of powers”的字眼，但三權(quán)分立卻成為美國憲法的基本原則。答案自然在于美國憲法的結(jié)構(gòu)，其頭三條分別處理了國會、總統(tǒng)與法院的問題。因此，憲法文本的研究絕不僅是查字典式的摳字眼，而應(yīng)該是text、history與structure的一種結(jié)合。誠如卡沃教授所言，每一憲法條款背后都藏著一部史詩， 因此，研究第十四修正案就不可能完全拘泥于“due process of law”或“equal protection of the laws”，而應(yīng)該考察美國內(nèi)戰(zhàn)與重建政治對第十四修正案的塑造。誠如阿瑪教授所言，制憲者乃是一個architect，因此應(yīng)該拋棄那種以條款為單元的解釋方法(clause-bound textualism)，而走向一種條款互證的結(jié)構(gòu)解釋(intratextualism)。

耶魯大學法學院阿克曼教授

　　如果說阿瑪教授在《美國憲法傳》展示了美國憲法的文本之旅，那么哈佛法學院的卻伯教授(Laurence Tribe)則在《看不見的憲法》告訴我們，憲法文本只能是憲法研究起點，因為在憲法的字里行間還漂浮著一個“看不見的憲法”。 這本書的讀者大概不會忘記書中由作者親手繪制的“看不見的憲法”6G鏡像，它們分別是Geometric、Geodesic、Global、Geological、Gravitational、Gyroscopic Construction。由于卻伯教授的數(shù)理功底，這種解釋方法或許不太可能為人所復制。但該書的關(guān)鍵貢獻在于它令人信服地證明了憲法文本不是憲法研究的全部。這不僅是因為那些圍繞著憲法文本之外的不成文憲法，而且因為那些存在于憲法文本之內(nèi)的“看不見的憲法” 換句話說，“看不見的憲法”所展示的不是那些傳統(tǒng)憲法學內(nèi)所說的憲法慣例、憲法性法律、憲法判例這些圍繞在文本之外的憲法，而是進入憲法本身的結(jié)構(gòu)性構(gòu)造(architecture)，以憲法文本、歷史與結(jié)構(gòu)的元素為點、線、面組織出新的憲法鏡像。

　　而在憲法文本、文本之外與文本之間，憲法學的研究也注定要突破文本，走向關(guān)于憲制的研究。阿克曼的《我們?nèi)嗣瘛氛沁@方面的代表。此書的經(jīng)典命題是阿克曼提出的“一個共和，三種憲制”(One Constitution, Three Regimes)：美國經(jīng)歷了由聯(lián)邦黨在建國時建立的原初憲法，共和黨在重建政治中建立的中期共和國，以及民主黨在新政期間建立的現(xiàn)代共和國。在這三個憲法體制內(nèi)，建國以聯(lián)邦憲法為根基，重建以內(nèi)戰(zhàn)修正案為根基，而新政的特殊性則在于其并沒有成文的憲法根基，它沒有通過第十四修正案那樣的改造性修憲(transformative amendment)。 因此，經(jīng)由伍德在六十年代的開創(chuàng)性歷史研究， 阿克曼教授重新發(fā)現(xiàn)了聯(lián)邦黨人的憲法思想，尋找到一個憲法第五條之外的高級立法通道，展示著“新政修正案”作為一個憲制的存在。事實上，阿克曼所謂的高級立法五階段論絕不是理論的精髓，他的貢獻在于他從聯(lián)邦黨人的憲法理論與美國的憲法實踐中建構(gòu)了理解美國憲法變遷的新憲法科學。

　　再進一步，如果說上文羅列的憲法學研究體現(xiàn)了一種共同方向的話，這在美國語境內(nèi)就是重新定義美國憲法經(jīng)典(constitutional canon)。在2006年哈佛法學院的霍姆斯講座上，阿克曼教授發(fā)出重新定義美國憲法經(jīng)典的新號召。 再次重返美國憲法理論的語境，在自由與保守派的憲法論證中，上世紀八十年代的原旨主義的提出讓自由派憲法學者處于守勢。原旨主義的理論其實非常簡單：尋找制憲者在建國時的原初意圖，與此不符者則都是違憲，將矛頭直指羅斯福新政所建立的福利國家與沃倫法院的革命性判決。保守派的憲法理論甚至認為，美國歷史內(nèi)憲法意義的產(chǎn)生只限于建國的那一刻。愛普斯坦教授(Richard Epstein)數(shù)年前曾出版著作《進步主義者是如何“篡改”憲法的?》。 簡單地說，不要說阿克曼那虛無縹緲的“新政修正案”是在篡改制憲者的憲法，甚至阿瑪所反復強調(diào)的白紙黑字的第十六修正案都是一種篡改，因此，憲法意義的追尋就是要回到建國者的憲法，但這唯一的憲法經(jīng)典卻被進步主義運動與新政所放逐。

　　但在自由派憲法學者看來，建國、重建與新政都是憲法意義的生成時刻，不僅如此，1800年的杰斐遜革命、二十世紀之交的進步主義運動、以及二戰(zhàn)后黑人民權(quán)運動與婦女平權(quán)運動都是成功的憲法政治。 因此，憲法必須被理解為一種代際對話(conversation between generations)與多種憲法傳統(tǒng)的綜合， 而不能是狹隘的“死去的白人男性”的統(tǒng)治。而在形式上，憲法經(jīng)典的殿堂不僅表現(xiàn)為費城制憲的憲法文本以及27條修正案，它還應(yīng)該包括“超級先例”(super-precedent) 與“超級立法”(super-statute) ：前者如1954年的布朗案，后者如1964年的《民權(quán)法案》。舉例而言，在參議院內(nèi)的大法官任命聽證時，大法官經(jīng)常被問到的問題不是如何理解憲法的某個條款，而是如何理解布朗案與羅伊案。事實上，重新定義憲法經(jīng)典的提法最初來自列文森與巴爾金所編輯的《法律經(jīng)典》(而這本書正是獻給阿克曼教授的，獻詞則為“他教會我們?nèi)绾稳ヌ魬?zhàn)經(jīng)典”)。在鮑比特教授應(yīng)邀所做的《憲法經(jīng)典》中，他則直接列舉出13種美國憲法經(jīng)典：《獨立宣言》、“必要與適當條款”、“第九修正案”、“第十修正案”、“聯(lián)邦最高條款”、“聯(lián)邦憲法的序言”、《聯(lián)邦黨人文集》、“麥克洛克訴馬里蘭州”、斯托里的《美國憲法釋義》、道格拉斯1860年在蘇格蘭的演說“美國憲法：親奴隸制還是反奴隸制?”、華盛頓總統(tǒng)的告別演說、林肯總統(tǒng)的葛底斯堡演說、霍姆斯大法官的《普通法》與《法律的道路》。

　　沒有哪一種憲法經(jīng)典的集合可以取得憲法學者的共同認可，但至少有一些經(jīng)典是可以得到大多數(shù)人認可的。而這場重新定義憲法經(jīng)典的學術(shù)努力則是重新發(fā)現(xiàn)憲法的要求。而它也對中國憲法的研究有著最大的啟示，我們也應(yīng)該通過學術(shù)辯論來逐步形成有關(guān)憲法經(jīng)典的認識。所謂憲法經(jīng)典，在中文語境內(nèi)就是中國憲法的研究者應(yīng)該研究些什么，一種研究對象的問題。它既區(qū)別于外國憲法學與比較憲法學的研究， 也區(qū)別于有關(guān)憲法學基本范疇的研究。我在這里自然沒有資格列舉出自己的經(jīng)典，它應(yīng)該是經(jīng)由辯論而形成的共識或準共識。但我們的探尋之旅卻不妨從以下的淵源開始：(1)中國憲法的文本、結(jié)構(gòu)與歷史;(2)社會主義探索與建設(shè)六十年中所形成的經(jīng)典文件、決議、講話以及憲法性法律與案例，以及由此上溯在中國現(xiàn)代革命歷程內(nèi)出現(xiàn)的憲法學說;(3)那些并不見之于文本形式但卻塑造著中國政治運作的成功模式的理論化;(4)在中國學者中已經(jīng)出現(xiàn)或?qū)肀貙⒊霈F(xiàn)的經(jīng)典憲法學研究，甚至包括來自外國的世界憲政的經(jīng)典論著。

　　最后，還是回到本文的開頭。在羅斯福提出填塞最高法院的議案后，羅伯茨大法官的“及時轉(zhuǎn)變挽救了九人”。雖然羅伯茨的轉(zhuǎn)變歷來是美國憲法的一樁學術(shù)公案， 但無可否認，法律現(xiàn)實主義已經(jīng)由昨日的異端變成今日的正統(tǒng);即便是在中國，每一位法學院的學生也都熟知現(xiàn)實主義的標語口號：“法律的生命從來都不是邏輯，而是經(jīng)驗”。這樣結(jié)尾當然不是我自認為本文的內(nèi)容可以有朝一日可以成為經(jīng)典。因為這篇評論所做的只是提出了自己的問題，它無意也無力回答這些問題，因此也沒有提出任何可以稱之為理論的東西。但是，如果本文所指出的憲法賓語化、司法化、接軌化的問題確實存在的話，那么至少是有一些憲法學者做出“及時轉(zhuǎn)變”的時刻了。斯卡利亞大法官曾經(jīng)告訴他的同袍們：“我們永遠不應(yīng)忘記，我們正在解釋的乃是一部美國憲法，” 那么，本文所提出的問題在于“我們應(yīng)該如何去研究中國的憲法”，僅此而已。

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