中國絕大多數(shù)言必稱哈耶克的“新自由主義者”們，大都不知曉，在哈耶克的同時代，除了有巨匠凱恩斯和熊彼特外，還有對自由主義市場的內(nèi)在缺陷有著深刻洞察力的卡爾·波蘭尼。波蘭尼提出，在整個19世紀(jì)，“現(xiàn)代社會的原動力是由一種雙重傾向支配著：一方面是市場不斷擴張，另一方面是存在一個相反的傾向——把市場擴張局限到一個特定的方向——與之對抗”，“社會會保護自己，以對抗自律性市場所具有的危害”；波蘭尼還認(rèn)識到，雖然“進步是必須以社會變動的代價來換取的”，但“如果變動的速度太快，社會就會在變動的過程中瓦解”，而“變遷速度的重要性并不亞于變遷本身的方向；雖然變遷的方向經(jīng)常并不由我們的主觀意愿來決定，但我們所能忍受的變遷速度，卻允許由我們來決定”（Polanyi，1944）。波蘭尼觀察到了放任的自由市場對勞工、消費者、社區(qū)甚至生態(tài)環(huán)境造成的極大負(fù)面影響，進而又洞察到了社會自我修復(fù)的內(nèi)驅(qū)力。波蘭尼將這種自由放任對傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)造成的沖擊瓦解與后來社會保護的極端化（從民粹到納粹）相聯(lián)系，深刻分析了兩次大戰(zhàn)發(fā)生的經(jīng)濟因素和社會背景，這樣的洞察力，是同時代的經(jīng)濟學(xué)家都未曾具有的。

正是在這種思潮下，西方文明掀起了以社會保護性立法去排除市場之惡的各類運動。在歐美發(fā)達國家，社會保護性立法囊括了反壟斷、競爭、食藥品安全、交通汽車安全、包裝標(biāo)識、分期付款銷售、醫(yī)藥、廣告、環(huán)保等諸多方面。這些立法，對19世紀(jì)自由放任主義經(jīng)濟對社會造成的沖擊進行了修復(fù)，將市場規(guī)制在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，使市場與社會相互容忍。

以消費者保護為例，1891年全球第一個消費者組織“紐約消費者協(xié)會”在美國成立。1899年美國消費者聯(lián)盟成立。1906年美國掀起清潔食品運動，國會通過了《肉類檢查法》和《聯(lián)邦食品和藥品法》。美國和德國分別在1936年和1953年成立了消費者同盟。英國在1957年成立了消費者協(xié)會，同年日本“全國消費者大會”發(fā)表了《消費者宣言》。1960年，由美國、英國、澳大利亞、荷蘭和比利時的五家消費者組織發(fā)起，成立了國際消費者協(xié)會。1962年美國總統(tǒng)肯尼迪在《關(guān)于保護消費者利益的國情咨文》中，將消費者權(quán)利表述為：安全的權(quán)利、了解的權(quán)利、選擇的權(quán)利和意見被尊重的權(quán)利。1983年國際消費者協(xié)會把每年的3月15日確定為國際消費者權(quán)益日。1985年聯(lián)合大會一致通過了《保護消費者準(zhǔn)則》。1984年中國消費者協(xié)會成立，并于1987年加入國際消費者協(xié)會。1993年，中國制訂頒布了首部《消費者權(quán)益保護法》。

我們今天沒有任何資格去嘲笑先發(fā)國家在面對“科技進步”帶來的“速度需求”時所選擇的“放慢步伐”，因為在兩三百年前就經(jīng)歷過“速度優(yōu)先”所造成的“社會撕裂”后，先發(fā)國家的民眾，有足夠多的歷史經(jīng)驗和教訓(xùn)，也有足夠多的思想供給，使他們能夠主動選擇一種更為適當(dāng)?shù)倪M步速度，使他們的社會與市場能夠協(xié)調(diào)，使人能夠成其為人，而不是資本或權(quán)力的附庸。所以當(dāng)?shù)孛Ｐ牡闹袊贻p人，宅在“家”中感受著租金上漲，嘲笑著歐盟的GDPR會拉慢歐盟互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的速度時，有沒有想過，有些緩慢，其實正是別人主動的選擇，而你想慢，能慢得下來嗎？是的，曾經(jīng)發(fā)達的歐洲正在老去，可是當(dāng)我們老去時，是否能如他們今天一般？

回到現(xiàn)實，我們需要知道的是，今天中國尚待完善的社會保護性立法，也是由《反壟斷法》、《消費者權(quán)益保護法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》等一系列法律來共同構(gòu)筑的。這不是中國的特色和發(fā)明，這只是人類社會共同經(jīng)驗在本國的反應(yīng)而已。但由于從計劃轉(zhuǎn)軌到市場，盡管我們在形式上有了上述立法，但從經(jīng)濟社會發(fā)展經(jīng)驗而言，其實并未真正明白這些法律為什么重要。因為在相當(dāng)長的時期內(nèi)，中國并沒有自發(fā)生長起來的私有壟斷企業(yè)，更沒有平臺化的經(jīng)濟形態(tài)，也當(dāng)然沒有類似企業(yè)對消費者的侵害。既往國有壟斷企業(yè)存在的尋租等問題，更多是個體通過權(quán)力索取個別利益，也不曾出現(xiàn)私人資本這樣通過精確的成本計算來“主動承擔(dān)風(fēng)險”以獲得高額資本回報的先例。

在工業(yè)時代的經(jīng)濟形態(tài)下，存在企業(yè)、勞工和消費者三個主體。先發(fā)國家在對自由放任市場進行社會性保護立法的修復(fù)后，企業(yè)對勞工的責(zé)任及對消費者的責(zé)任，構(gòu)成了整個現(xiàn)代社會穩(wěn)定的基石。大企業(yè)對利潤的索取，應(yīng)當(dāng)能夠維系適當(dāng)?shù)膭诠?quán)益和消費者權(quán)益，也應(yīng)當(dāng)能夠給中小企業(yè)以生存發(fā)展的空間。這不僅是靠市場競爭去實現(xiàn)的，也是靠社會保護性立法去實現(xiàn)的。

對大企業(yè)而言，與勞工的關(guān)系是由勞工法去調(diào)整的，勞資關(guān)系和社會保障是兩個關(guān)鍵，在這個關(guān)系之下，勞工只是企業(yè)的雇員，勞工對外的責(zé)任由企業(yè)去承擔(dān)，企業(yè)及社會對勞工提供足夠的保障，并對勞工予以相應(yīng)約束；大企業(yè)與消費者的關(guān)系是由前述一系列與消費者相關(guān)的法律去調(diào)整的，消費者的知情權(quán)、選擇權(quán)、安全保障權(quán)和受尊重的權(quán)利是關(guān)鍵。

無論是制造業(yè)企業(yè)、商貿(mào)企業(yè)還是服務(wù)業(yè)企業(yè)，勞工只是其組織體的一部分，這種內(nèi)在契約關(guān)系與企業(yè)管理結(jié)合，大幅提高了生產(chǎn)效率，創(chuàng)造了經(jīng)濟價值。而在對外時，消費者只需面對企業(yè)，當(dāng)企業(yè)的雇員行為導(dǎo)致消費者權(quán)益受損時，消費者只需追究企業(yè)的責(zé)任，不需要先去找企業(yè)的雇員索償，再去找企業(yè)索償。再進一步，當(dāng)大型商超興起之后，城市生活形態(tài)發(fā)生進一步改變，消費者權(quán)益保護立法將商超責(zé)任納入其中，當(dāng)在商超購物時或因商超所購商品遭受人身損害時，作為銷售者的商超將與商品生產(chǎn)者一同向消費者承擔(dān)連帶責(zé)任。這些今天人們習(xí)以為常的城市生活形態(tài)，正是規(guī)范于《消費者權(quán)益保護法》中。除此外，對食藥品、汽車交通等涉及人身安全的商品，還會有特別法加以規(guī)制，以設(shè)置準(zhǔn)入和事中監(jiān)管、增加生產(chǎn)者和銷售者違法成本的方式，來促其盡到足夠的安全保障義務(wù)。在這樣的社會保護性立法下，資本和企業(yè)將會放棄損及消費者利益和勞工利益的惡性競爭，因為這只是一個成本收益的分析就能得出的結(jié)論，相應(yīng)的，會轉(zhuǎn)而促進將科技和管理應(yīng)用于良性競爭。

然而，上述這一切，在平臺時代，開始?xì)w零。

普通民眾并不了解互聯(lián)網(wǎng)時代開始后形成的一項基本法律原則，即所謂“避風(fēng)港原則”（Safe Harbor Rules）。避風(fēng)港原則本是西方立法上的一個概念，意指當(dāng)滿足某些條件后，即可免于承擔(dān)某些法定責(zé)任。1998年，美國在《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA）的第二章，即《在線版權(quán)侵權(quán)有限責(zé)任法》（Online Copyright Infringement Liability Limitation Act）中，將這一原則納入，對互聯(lián)網(wǎng)平臺的發(fā)展造成了極其深遠(yuǎn)的影響。二十年后，這一立法原則深刻的影響著我們每個人。

接下來，是本文最重要的部分，請各位讀者打起精神，仔細(xì)閱讀。

DMCA這項互聯(lián)網(wǎng)時代的關(guān)鍵法律，為20世紀(jì)末的美國互聯(lián)網(wǎng)在線服務(wù)供應(yīng)商（Online Service Providers，OSP，你可以直接理解為網(wǎng)站），提供了一項免于受到版權(quán)侵權(quán)責(zé)任追償?shù)姆梢罁?jù)，也即，只要當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商收到了版權(quán)方的關(guān)于侵權(quán)聲明的通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商及時將侵權(quán)作品在自己的網(wǎng)頁上刪除或斷開鏈接，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就是所謂的“通知-刪除”義務(wù)。

1998年的互聯(lián)網(wǎng)時代是怎樣的呢？1998年，微軟發(fā)布了Windows 98，在IE瀏覽器中引入了web頁面；Amazon已經(jīng)在網(wǎng)上賣了三年書，還看不到未來；eBay比Amazon更風(fēng)光一些的，在一年的運營之后，許多人發(fā)現(xiàn)可以在上面買到很多廉價品；拉里佩奇和謝爾蓋布林在車庫中創(chuàng)辦了Google；楊致遠(yuǎn)帶著Yahoo!進入了中國；張朝陽、王志東和丁磊不約而同的創(chuàng)辦了“三大門戶”搜狐、新浪和網(wǎng)易；劉強東創(chuàng)辦了京東，在中關(guān)村開始賣光盤；馬化騰創(chuàng)辦了騰訊，第一代oicq要到次年才能上線；周鴻祎搞出了流氓軟件3721。再翻過去的1999年，馬云的阿里巴巴、李彥宏的百度、李國慶和俞渝的當(dāng)當(dāng)才開張，他們的知名度還遠(yuǎn)不及同年開張的Chinaren、Netbig和天涯社區(qū)。

從互聯(lián)網(wǎng)用戶的視角來看，DMCA出臺時，還是BBS時代。這是在科網(wǎng)泡沫破裂前，所有網(wǎng)站還在燒錢，找不到盈利模式的時代。但當(dāng)時國內(nèi)的年輕人，已開始利用BBS去做交易，當(dāng)時已經(jīng)有不少小商家，開始利用各個門戶網(wǎng)站的BBS去發(fā)布廣告、銷售商品。同時也在BBS上傳播各種文字、圖片。此時在BBS上發(fā)生的侵權(quán)，對BBS運營者來講，的確是較為無辜的。因為當(dāng)時的BBS運營者，不過是在燒錢給互聯(lián)網(wǎng)用戶提供一個網(wǎng)絡(luò)空間，至于互聯(lián)網(wǎng)用戶在上面發(fā)表了什么、上傳了什么，BBS運營者以當(dāng)時的技術(shù)手段，沒有實時監(jiān)管的可能，更關(guān)鍵的，是絕大多數(shù)BBS運營者在當(dāng)時并未向這些小商家抽取服務(wù)費用。

2000年國務(wù)院頒布了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、信產(chǎn)部頒布了《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》，首次將互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)區(qū)分為“經(jīng)營性”和“非經(jīng)營性”兩大類，分別進行許可管理和備案管理。將電子公告又分為綜合類BBS和專業(yè)類BBS，其中關(guān)于消費者購物類的BBS屬于專業(yè)類。包括淘寶、京東在內(nèi)的電商平臺巨頭，曾經(jīng)取得的經(jīng)營資質(zhì)就是“第二類增值電信業(yè)務(wù)”中的信息服務(wù)業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)覆蓋范圍就是“專業(yè)BBS消費購物類”。如果不去回顧中國聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的歷史，就難以理解為什么電商巨頭曾經(jīng)竟然只被視作一個BBS平臺，但這正是互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟最初的形態(tài)。

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件開始逐漸出現(xiàn)后，最高人民法院在2000年出臺了《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該司法解釋首次吸收了“避風(fēng)港原則”，第8條第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告而采取移除被控侵權(quán)內(nèi)容等措施，被控侵權(quán)人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院不予支持”。

在2006年國務(wù)院頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中，“避風(fēng)港原則”再次得以明確，第22條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品”，“在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品”后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任。

而2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》則將“避風(fēng)港原則”更進一步，第36條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。可以發(fā)現(xiàn)，在《侵權(quán)行為法》之前，避風(fēng)港原則在立法上的認(rèn)可還只是在版權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，而《侵權(quán)行為法》則將這一原則拓展到了所有類型的侵權(quán)領(lǐng)域。當(dāng)然，事實上，在司法實務(wù)中，這一原則的擴大，在《侵權(quán)行為法》頒布前，已得到了認(rèn)可。

正是經(jīng)由上述立法，使得BBS時代尚屬合理的“避風(fēng)港原則”，在中國全面適用于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的各個具體形態(tài)。我們今天不禁要問的是，BBS時代的平臺交易規(guī)模、交易方式、平臺企業(yè)的盈利方式和對消費者、生產(chǎn)者（服務(wù)者）的控制力，真的跟今天相同嗎？

BBS時代的電商業(yè)務(wù)，是以C2C作為開端的。隨著電商產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，又出現(xiàn)了以京東為代表的自營模式和以淘寶為代表的平臺模式。BBS時代“避風(fēng)港原則”的邏輯前提，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供了一個存儲和交換信息的平臺，而海量用戶在這個平臺上的行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不可能完全實時監(jiān)控，只能盡其最大努力去管理，因此，當(dāng)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)版權(quán)被侵權(quán)之后，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)出通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在及時刪除或斷開鏈接之后，就不用承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。但今天的平臺，僅僅是一個為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供信息存儲和交換平臺的企業(yè)嗎？

今天，你可以隨意在“中國裁判文書網(wǎng)”查找關(guān)于中國任何一個電商平臺的公開判例，在所有這些判例中，無一例外的判決是，只要平臺及時履行了“通知-刪除”義務(wù)，就可以獲得“避風(fēng)港原則”的保護，只由平臺上的具體商家去承擔(dān)賠償責(zé)任，而平臺不用承擔(dān)任何責(zé)任。也就是說，無論是生產(chǎn)者因為自家商品被山寨企業(yè)侵犯了著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)，還是消費者因為購買的商品遭受了人身傷害，只要平臺及時根據(jù)投訴（提交材料必需完整）作出處理（刪除頁面或者鏈接），那么平臺就不會承擔(dān)任何責(zé)任。

這意味著，一家制造業(yè)企業(yè)，如果不能隨時監(jiān)控各大平臺、及時提起投訴，那么當(dāng)海量的山寨品充斥平臺，價格卻只有正品的20%時，正品企業(yè)不能指望從平臺獲得任何賠償，即便，在你沒有投訴的這段時間，山寨品已經(jīng)通過平臺售出高達千萬元，而平臺也已收取山寨企業(yè)上百萬元的“信息服務(wù)費”。所以，這還是BBS時代的電商形態(tài)嗎？既然平臺收取山寨企業(yè)的服務(wù)費是基于山寨企業(yè)的侵權(quán)所得，平臺為什么不需要付出任何代價、承擔(dān)任何責(zé)任？更為關(guān)鍵的是，在這樣的模式下，還有任何中小企業(yè)愿意去做研發(fā)投入，去做創(chuàng)新嗎？對于被侵權(quán)企業(yè)而言，被侵權(quán)的可能性因為平臺的存在而大大增加，無形中還增加了需要全天候監(jiān)控所有平臺、及時提出投訴才能保護自己合法利益這樣的負(fù)擔(dān)，但在遭受侵權(quán)之后，最終的救濟手段卻仍然是耗時費力可能長達數(shù)年的、只能針對山寨廠商卻無法針對平臺的侵權(quán)訴訟，山寨廠商難道不可以在應(yīng)對這些侵權(quán)訴訟時，繼續(xù)侵犯下一家正品企業(yè)的權(quán)利嗎？請問在這樣的環(huán)境下，哪家中小企業(yè)會嘗試去做真正的創(chuàng)新，花費大量時間、精力和金錢去樹立自己的品牌呢？

更為滑稽的是，當(dāng)平臺在“避風(fēng)港原則”的庇護下一騎絕塵時，實體商超還在背負(fù)沉重的“傳統(tǒng)責(zé)任”。今天，無論是在沃爾瑪、家樂福還是在華潤萬家甚至街邊小雜貨店，當(dāng)消費者因為購買的商品遭受人身傷害，這些大到世界巨頭、小到雜貨店的業(yè)主，都還要對這位顧客承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。請問，這樣的權(quán)責(zé)匹配合理嗎？“避風(fēng)港原則”到底是在保護誰呢？

今天的平臺，連接了生產(chǎn)者（服務(wù)者）和消費者兩端，在提供巨大商業(yè)便利的同時，也對生產(chǎn)者（服務(wù)者）和消費者形成了巨大控制力。今天幾乎所有商品生產(chǎn)者和服務(wù)者，都不得不成為平臺的一部分，而幾乎所有消費者，也都無法脫離平臺而正常生活。換言之，今天的平臺，早已不是BBS時代的信息平臺，今天的平臺，正如它們在全球商業(yè)版圖中的地位所展現(xiàn)的，它們已經(jīng)超越了過往所有的大型企業(yè)形態(tài)，并且繼續(xù)向前邁進。

今天的主要問題，并非平臺對經(jīng)濟資源的集中，這是科技進步與市場需求滿足的必然結(jié)果。今天的主要問題，在于過往工業(yè)時代、BBS時代的立法思維，已經(jīng)完全無法適應(yīng)新的平臺時代。在這個新的時代，一次又一次受到資本和市場侵害的人們，將不得不呼喚社會保護性立法的重新介入。

在所有人的感性認(rèn)識中，自營電商或者旗艦店的商品，正品率及其售后服務(wù)要好過其他商鋪，天貓一定要好過淘寶。對普通民眾而言，產(chǎn)生這樣的認(rèn)識，是因為平臺在宣傳上讓消費者確信，自營或者廠家直營旗艦店更有保障。但事實上，自營電商和所謂直營旗艦店能有相對好的評價，是因為它們?nèi)栽趥鹘y(tǒng)立法的規(guī)制范圍之內(nèi)。自營電商和從線下遷往線上的直營旗艦店，它們本身要么是“銷售者”、要么是“生產(chǎn)者”。而傳統(tǒng)的《消費者權(quán)益保護法》已將“生產(chǎn)者”和“銷售者”列入到消費者可以直接要求賠償?shù)姆秶畠?nèi)，并且，還有關(guān)于特定事項三倍賠償、十倍賠償?shù)募s束機制。也就是說，在平臺之中，那部分相對安全的領(lǐng)域，其實是因為它們恰好曾受傳統(tǒng)立法規(guī)制，在良性環(huán)境中生長，因此才提供給了消費者更多的保障。也正是因為受傳統(tǒng)立法的約束，這些商家、廠家的走樣變形還不明顯。但在山寨沖擊之下，其中的部分企業(yè)，其實越來越艱難。

自營電商和廠家直營旗艦店之外的其他大量平臺商家，是依靠純粹的“市場競爭”去獲得消費者認(rèn)可。這種“市場競爭”，最通常的手段就是“價格優(yōu)勢”。消費者的知假買假是非常普遍的，尤其在不傷及人身安全的領(lǐng)域，無論是盜版作品還是山寨日用品，“淘寶同款”本身就蘊含了巨大的諷刺。今天對山寨商品大量的贊同在于，要讓3億仍不富裕的國人，也能過上有質(zhì)量的生活。這不過是資本的借口罷了，而為之叫好的，則是已被搶走今天、還要主動送上明天的愚民。作為以GMV估值立身的平臺，如果這部分灰色交易量大幅下降，那其估值將大打折扣，這正如滴滴要以順風(fēng)車這樣的低成本獲客來維持其估值的“幻想”，任何平臺，在GMV估值模型下，都會自然的站到正直與善良的對立面。

事實上，低價優(yōu)質(zhì)的商超，在全球是普遍存在的。無論是德國的ALDI，美國的Dollar Tree、Costco，還是日本的Seria、CanDo、Watts，都是個中翹楚，銷售貨品的價格十分親民。Costco和ALDI還位列Fortune 500榜單。商品價格低廉的原因，在于貨品種類的有限、極其精細(xì)的成本管理，乃至創(chuàng)新的會員服務(wù)模式。中國今天的地租現(xiàn)實，使實體商超降低成本難有可能，線上誕生優(yōu)質(zhì)低價的商業(yè)巨頭，本是值得期待。以今天中國制造業(yè)的產(chǎn)能，為國民提供質(zhì)量有所保障的低價商品，完全沒有任何問題。事實上，有相當(dāng)數(shù)量的山寨產(chǎn)品，雖然侵犯了其他企業(yè)的商標(biāo)或外觀專利，但就產(chǎn)品質(zhì)量和性價比而言，并無多少問題。今天問題的關(guān)鍵，在于立法滯后，侵權(quán)成本過低、維權(quán)成本過高。按照目前的民事訴訟程序，任何一個侵權(quán)訴訟，都要耗費少則半年多則數(shù)年的時間，且不算收集證據(jù)、聘請律師、出庭應(yīng)訴所耗費的成本。加之平臺之上侵權(quán)極其便利，平臺更有“避風(fēng)港原則”護身，如果一家企業(yè)稍做創(chuàng)新投入，立即遭到數(shù)十家同行的集體侵權(quán)，同時進行維權(quán)，數(shù)年之后哪怕能夠獲得賠償，其數(shù)額都不可能抵得上付出。因此，集體抄襲，成了最佳的博弈選擇。

那么是否能夠以嚴(yán)格的立法，大幅提高侵權(quán)成本、降低維權(quán)成本，去解決這些問題呢？當(dāng)談及此，我們心中一定要明白，任何減少平臺大量灰色交易的制度安排，都將使平臺的GMV（成交總額）大幅下降，而GMV是平臺估值的基礎(chǔ)，會直接影響平臺股東和每一名員工的最終收入。因此，任何旨在可能減少GMV的制度安排，自然會被平臺所反對，這就是平臺估值與知識產(chǎn)權(quán)保護之間不可調(diào)和的內(nèi)生性矛盾。面對現(xiàn)實，我們需要理解，今天互聯(lián)網(wǎng)巨頭們所掌握的，不僅僅幾家電商平臺，還有從數(shù)量到規(guī)模都極其壯觀的媒體與自媒體，以及從平臺直接或者間接獲益的部分“專家”和“學(xué)者”。在對待是否嚴(yán)格立法、打擊侵權(quán)這個問題上，平臺們對民眾的“教育”和對政府的“威脅”，最終都是一個理由，那就是“就業(yè)問題”。

三、撕掉最后的遮羞布

曾經(jīng)大家以為，只有“落后的國企”才會以“就業(yè)保障”和“社會穩(wěn)定”來作為向改革談判的砝碼。非常遺憾的是，今天資本化的平臺，正在做同樣的事。

希望今后在談?wù)撽P(guān)于擴大平臺責(zé)任和嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)保護這類問題時，那些極力主張減輕平臺責(zé)任或者認(rèn)為嚴(yán)格打擊侵權(quán)將會傷及就業(yè)的“專家”、“學(xué)者”和“公知”，能夠首先清楚的表明自己是否曾經(jīng)或正在從平臺企業(yè)獲得回報，包括但不限于專家咨詢費、課題費、講課費、稿費或其他經(jīng)費。不是說不能站在平臺的立場講話，因為立法本身就是不同利益群體提出自己的訴求再予以平衡的過程。但在今天這個時代，不要再期望打著公益的旗號去謀私利，還不被發(fā)現(xiàn)。之所以明確提出這個問題，是因為我們清楚的知道，部分所謂“專家”、“學(xué)者”和“公知”，正在唱這樣的雙簧。

打擊線上侵權(quán)會影響就業(yè)，是非?？尚Φ挠^點。這個觀點的邏輯是，今天有相當(dāng)數(shù)量的勞動者，是依靠生產(chǎn)和銷售假冒偽劣商品，才能獲得就業(yè)機會。事實上，像拼多多此前曝光的所為，不過是擴大了曾經(jīng)已經(jīng)存在的假冒偽劣生產(chǎn)和銷售空間。如果對知識產(chǎn)權(quán)的保護越嚴(yán)格、侵權(quán)成本越高，這些生產(chǎn)者和銷售者中將有一部分選擇轉(zhuǎn)型為低價品牌商品的生產(chǎn)者和銷售者，對接低價消費需求，進入良性發(fā)展通道。低價消費需求的擴大意味著這部分產(chǎn)能需求的擴大，也意味著能夠消化更多就業(yè)。更重要的是，對微小創(chuàng)新的保護，包括對諸如外觀專利的足夠保護，可以誕生十分多樣化的低價商品提供者，去滿足中國巨量人口所形成的多樣化需求。事實上，我們已經(jīng)看到部分以線上為主要渠道的生產(chǎn)商，正在對接不同類型的需求，成為新的制造業(yè)者。相反，如果放縱線上侵權(quán)繼續(xù)，侵權(quán)成本仍然非常低，那么中小生產(chǎn)者和銷售者博弈之后的選擇，就是要么徹底退出市場、買房收租，要么被迫選擇參與侵權(quán)，總之不會投入創(chuàng)新和研發(fā)。這種以劣幣驅(qū)逐良幣的后果，最終是使就業(yè)數(shù)量進一步減少，而不是增加。全球每一個就業(yè)良好的國家，無不是創(chuàng)新的捍衛(wèi)者，因為只有保護創(chuàng)新，尤其是那些看似微小的創(chuàng)新，才能不斷創(chuàng)造新的需求，從而創(chuàng)造更多的就業(yè)崗位。

這樣簡單的道理，遍布全球的事實，竟然要被某些看似接地氣的言論扭曲，足見GMV估值為平臺帶來的巨大負(fù)擔(dān)。希望這塊丟人的遮羞布，不再有人披起。也希望平臺們，不要再期待以坐擁租金的“基礎(chǔ)設(shè)施企業(yè)”自居，因為社會保護性立法，早晚會介入到那些讓平臺最為“舒適”的領(lǐng)域，社會終將保護自己，以對抗自律性市場對社會造成的沖擊。為何不選擇多花一些精力，去打造屬于自己的低價電商品牌，去扶持一批制造業(yè)企業(yè)崛起呢？今天的平臺是否能夠真正偉大，不在于以GMV為基礎(chǔ)的估值是否能夠再次向上，而在于能否抵抗住誘惑，以極大的智慧和勇氣突破GMV估值與知識產(chǎn)權(quán)保護這對矛盾所帶來的束縛，真正推進中國的經(jīng)濟和社會實現(xiàn)進步。

四、立法當(dāng)何為

社會對市場撕裂的自發(fā)性修復(fù)，不可避免的會有道德評判參與。正如消費者運動曾經(jīng)所展現(xiàn)的，沒有道德批判所形成的普遍社會思潮，沒有具體公共事件所引發(fā)的社會輿論，就不會有利益各方妥協(xié)和形成共識的基礎(chǔ)。但中國所缺乏的是，往往是道德批判之后的制度建設(shè)，也就是具體的立法推動。這種情況，必須加以改變。

以今天和未來可預(yù)見的互聯(lián)網(wǎng)平臺在整個經(jīng)濟形態(tài)中所處的地位，立法思維需要做出根本改變，主要應(yīng)當(dāng)考慮以下兩個方面：一是“避風(fēng)港原則”是否還要適用；二是如何使侵權(quán)成本高于侵權(quán)收益。

我們可以將平臺上的產(chǎn)品提供者和服務(wù)提供者分為四類：一是傳統(tǒng)品牌生產(chǎn)商和銷售商，他們生于舊時代，早已受到傳統(tǒng)法律約束，已有良好聲譽，線上運營只是擴張了其業(yè)務(wù)運營的范圍和規(guī)模，只要使既存的內(nèi)部管理制度跟上線上擴張的步伐，類似消費者保護或者知識產(chǎn)權(quán)保護，對它們而言是生存之本，這部分企業(yè)，是平臺追逐的優(yōu)質(zhì)對象；二是規(guī)模化的新興品牌生產(chǎn)商和銷售商，它們誕生于線上，深諳互聯(lián)網(wǎng)流量運營之道，作為生產(chǎn)商和銷售商，它們?nèi)匀皇艿絺鹘y(tǒng)立法約束，在消費者保護方面有足夠的動力和能力，但在知識產(chǎn)權(quán)保護方面可能存在瑕疵；三是游離在淘寶同款和拼多多這個層次的大量小生產(chǎn)商和銷售商，它們在消費者保護方面能力很弱，相當(dāng)多數(shù)還是知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)者；四是在服務(wù)類電商平臺上以個體身份去提供服務(wù)的服務(wù)業(yè)者，包括司機、家政等。

通過上述分類可以發(fā)現(xiàn)，從第二類到第四類，消費者保護和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險逐漸加大。而第二類到第四類，正是傳統(tǒng)立法逐漸無法覆蓋的部分。

以問題最嚴(yán)重的第四類為例。在服務(wù)業(yè)個體接入平臺的同時，如果對平臺還要以“避風(fēng)港原則”進行保護，就意味著所有責(zé)任變成了個體對個體的責(zé)任。仍以滴滴模式為例。在傳統(tǒng)立法下，本來各種類型的付費出行都將消費者納入到足夠充分的保護范圍，無論是公交、地鐵還是出租車，都由企業(yè)運營，有嚴(yán)格的準(zhǔn)入機制和完善的消費者保護監(jiān)管要求，一旦發(fā)生交通意外事故或者交通企業(yè)雇員的侵權(quán)事故，交通企業(yè)都會對消費者承擔(dān)責(zé)任。而滴滴這樣的平臺，首次將司機個體引入到公共交通服務(wù)之中，在“避風(fēng)港原則”庇護下，滴滴不承擔(dān)任何交通企業(yè)的責(zé)任，最為關(guān)鍵的是，滴滴卻能夠跟出租車公司一樣，向司機抽取費用。在這樣的制度安排下，整個交通出行模式，變成了司機個體與乘客個體之間的行為，而滴滴卻不斷發(fā)出錯誤的信號，使所有乘客誤以為這樣的出行模式跟以往的模式?jīng)]有任何區(qū)別，甚至能夠享受更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。事實上，從消費者安全性的角度，順風(fēng)車和快車、專車、豪華車沒有本質(zhì)區(qū)別。像滴滴這樣從根本上改變了“企業(yè)-消費者”關(guān)系模式的商業(yè)形態(tài)，使傳統(tǒng)企業(yè)對消費者承擔(dān)的保護責(zé)任不復(fù)存在的商業(yè)形態(tài)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格排除在“避風(fēng)港原則”之外。也就是說，立法一定要使滴滴這樣的平臺，對乘客承擔(dān)起等同于出租車公司對乘客那樣的責(zé)任。說實話，這只是恢復(fù)到該有的狀態(tài)，從消費者保護的角度，沒有任何進步可言。

第一類至第三類，都是傳統(tǒng)電商平臺上容納的商家。對特定的食藥品等涉及人身安全的領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)考慮對平臺不再適用“避風(fēng)港原則”，應(yīng)當(dāng)克以平臺如同商超那樣的連帶責(zé)任，才能恢復(fù)到傳統(tǒng)法律對消費者的保護狀態(tài)，坦率的講，這也一點都沒有進步，只是恢復(fù)到以往的保障狀態(tài)而已?，F(xiàn)行立法思維，是在認(rèn)識到“避風(fēng)港原則”的危害之外，另行克以平臺更多的“注意義務(wù)”，希望通過平臺增加對商家的資質(zhì)審查，來避免無資質(zhì)商家進行銷售。然而這個義務(wù)十分微弱。因為大量銷售并無特定資質(zhì)要求，而要分門別類設(shè)置資質(zhì)門檻，實質(zhì)上是增加了絕大多數(shù)中小企業(yè)的門檻負(fù)擔(dān)。在商超時代，就商品侵害消費者權(quán)益而言，商超對消費者承擔(dān)連帶責(zé)任。所謂“連帶責(zé)任”，不過是說消費者可以直接要求商超賠償，但商超仍然可以繼續(xù)向生產(chǎn)者求償，因此不過是把訴訟成本轉(zhuǎn)嫁給商超，并非由商超承擔(dān)全部責(zé)任。正是在這個壓力之下，商超在進貨之時會替消費者盡責(zé)篩選，從而成本保護消費者權(quán)益的一道屏障。如果今天去掉平臺的“避風(fēng)港原則”庇護，無非是使平臺恢復(fù)到既往商超的狀態(tài)，符合今天民眾對平臺的基本感受。

尤其值得思考的是，今天的平臺，已經(jīng)不是BBS時代的電商，今天的平臺，通過各種電商活動，主動將不同平臺上不同商家的貨品進行排列組合，推送至消費者面前，甚至還根據(jù)消費者的習(xí)慣進行推送。平臺曾經(jīng)希望自己是租場地給商家的“線上地產(chǎn)商”，然而我們反思，哪個租場地給沃爾瑪、家樂福的地產(chǎn)商，會直接參與到沃爾瑪、家樂福的日常產(chǎn)品營銷中呢？曾經(jīng)這些地產(chǎn)商，又怎么可能了解你的消費習(xí)慣，將產(chǎn)品隨時的推送到你的眼前呢？所以今天的平臺，已經(jīng)比以往的商超，了解消費者更多的個人信息和消費習(xí)慣，更是利用這些數(shù)據(jù)，深度參與了整個銷售的全過程，并從中向線上商家抽取出銷售傭金，只不過是以信息服務(wù)費的名義罷了。因此，只要任何一個商家的商品納入到平臺對數(shù)據(jù)處理之后的推送營銷環(huán)節(jié)，平臺因之獲益，那么就沒有理由不將平臺作為商超的一部分來看待。因為即便從注意義務(wù)的角度來講，但凡參與平臺任何活動或經(jīng)由平臺推送給消費者的商家及其商品，都是平臺已進行審慎核查的明證，平臺不能一方面參與了這些營銷環(huán)節(jié)獲取大量收益，一方面提出這種營銷環(huán)節(jié)的參與平臺沒有能力去做實質(zhì)審查，這是沒有任何道理可言的，如果做不到核查，請直接放棄這部分收益，這才是權(quán)責(zé)對等的。因此，對于這些涉及人身安全的領(lǐng)域，讓平臺承擔(dān)與商超相同的責(zé)任，沒有任何疑義可言。這種責(zé)任的設(shè)置，事實上只能造成良好的結(jié)果，也就是平臺最終只會選擇那些正品廠商、認(rèn)真做事的品牌廠商入駐，最終會將那些山寨侵權(quán)廠商淘汰出局；最終會使那些仍然游離于底層博弈的中小生產(chǎn)商，改變自己的行為模式，放棄假冒偽劣之路，做出哪怕低價的品牌，才能獲得線上發(fā)展的空間；最終會讓更多微小的創(chuàng)新，開花結(jié)果。唯有如此，中國的知識產(chǎn)權(quán)問題，才能從根本上得以解決。

此外，立法應(yīng)當(dāng)大幅提升侵權(quán)成本。維權(quán)成本的下降在中國較難，因為英美法下的懲罰性賠償制度要獲得普遍接受，尚需時日，盡管相當(dāng)多的人明白這項制度具有巨大的優(yōu)勢。在此之前，大幅提升侵權(quán)成本的最有效辦法，就是大幅提高人身損害的賠償金額上限，及大幅增加行政處罰金額上限。

我們要十分清楚的是，今天中國的平臺企業(yè)，早已不是當(dāng)年緩慢發(fā)展的傳統(tǒng)企業(yè)，這些企業(yè)在GMV估值模型下，動轍估值數(shù)十億、上百億美元，三五年內(nèi)就可以上市獲利，在這種利益沖動之下，區(qū)區(qū)300萬元一條的人命，對資本而言不過是在算賬而已。我不相信任何言辭肯切的道歉信，只要親身參與過資本運作的人，都不會相信任何道歉信。道德批判如果只能換來道歉，那么不會有任何進步。面對這些新興資本巨獸，一定需要將死亡或者傷殘損害賠償?shù)纳舷薮蠓嵘?，并且不能有地區(qū)差異。今天的死亡和傷殘損害賠償金額的計算，是十幾年前做出的，還是以地區(qū)人均收入來衡量應(yīng)當(dāng)賠償?shù)慕痤~。這種立法思維，是讓個人生命利益讓位于企業(yè)經(jīng)濟利益。在今天，必須加以改變。這個賠償量級應(yīng)當(dāng)是多少，我認(rèn)為不應(yīng)從個體收入角度加以衡量，而應(yīng)以是否能夠有效制止平臺作惡的角度加以考慮，最好的辦法，是與平臺的營業(yè)額掛鉤。而上限200萬元行政處罰賠償，也顯然不夠，也應(yīng)當(dāng)與平臺的營業(yè)額掛鉤，唯有如此，才能構(gòu)成對資本的震懾。我們看到，今天歐盟GDPR正是秉持了這一立法理念，直接將處罰金額與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的年營業(yè)額掛鉤，從而在極短時間內(nèi)，使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)全面遵守該項立法。基于國內(nèi)現(xiàn)狀，以營業(yè)額掛鉤的重罰，不應(yīng)由基層來做出，而應(yīng)由中央部委級的政府部門來做出，并且進行充分的公示，以避免基層權(quán)力尋租，以此保護平臺的商業(yè)動力。

就在各位閱讀本文的同時，全國人大常委會正在就《電子商務(wù)法（草案）》進行第四次審議。按照正常立法流程，一般只需三審，也就是說，此次審議過后，很可能就會頒布出臺。就該項立法，平臺已花大量精力進行游說，從四審稿內(nèi)容來看，將三審稿中平臺對平臺經(jīng)營者“未盡到資質(zhì)資格審核義務(wù)，或者對消費者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費者損害的”，平臺從“連帶責(zé)任”降為了“補充責(zé)任”。事實上，平臺承擔(dān)連帶責(zé)任后仍可以追償商家，卻便于消費者求償，而平臺承擔(dān)補充責(zé)任，則在執(zhí)行過程中會造成消費者巨大的不便，因為補充責(zé)任的執(zhí)行，需要先讓補充責(zé)任人承擔(dān)完其責(zé)任仍不能實現(xiàn)完全賠償后，平臺才會進行賠償。而面對平臺上天量的侵權(quán)小商家，請問消費者要花費多少精力、財力才能實現(xiàn)這個先、期待這個后呢？此條立法的倒退，正是“上海金融與法律研究院”牽頭游說的結(jié)果，在網(wǎng)站可以檢索到這個所謂“研究院”替平臺游說的完整建議。事實上，即便按照上述連帶責(zé)任，仍與去“避風(fēng)港原則”相去甚遠(yuǎn)，但出現(xiàn)這樣的倒退，更加令人難以接受。

本來，我打算再花些時日寫完本文，但由于四審提速，不得不盡快將本文發(fā)出。本周，四審就會結(jié)束，也就是說，要做稍微的推進，唯有使更多人的知道其中的問題，并足以使立法者能夠知曉。

我已寫得夠清楚，能否在這幾天讓更多人看到，乃至讓立法者看到，使局勢能有逆轉(zhuǎn)的可能，只看各位的努力了。

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