再炒科斯“養(yǎng)牛人”故事是為了何方神圣?

劉瑞復(fù)

自由資本主義的“神圣”是亞當(dāng)·斯密，新自由資本主義的“神圣”是科斯。歷史很喜歡捉弄人。歷史把他們樹起來(lái)，歷史又把他們拋棄。然而，在我國(guó)西化主義者那里，西方死寂的“神圣”卻被重新供奉。這并不奇怪。西方的癰疽，是他們的寶貝，身上紅腫的爛肉，他們說(shuō)成“燦若桃花”。

新自由主義者是亞當(dāng)·斯密“理論”的直接繼承者，但以新花樣掩飾。其中，科斯(Ronald Coase)的新花樣是西方所稱“法律經(jīng)濟(jì)分析”或“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”?？扑?960年發(fā)表《社會(huì)成本問題》和卡拉布雷西(Guido Calbresi)1961年發(fā)表《關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)分配與侵權(quán)法的一些思考》后，經(jīng)波斯納(Richard Posner)等人概括出來(lái)。同“看不見的手”相比，“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”被涂抹些“理論”色彩?？扑购筒ㄋ辜{的“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”，有深厚的自由主義背景和政治背景，且不具有學(xué)術(shù)意義，也沒有形成新學(xué)科。

“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”試圖把經(jīng)濟(jì)與法聯(lián)在一起，助推新自由主義。馬克思無(wú)情地抨擊了自由放任經(jīng)濟(jì)和“法治國(guó)”的黑暗，揭露了資產(chǎn)階級(jí)專政的本質(zhì)和“法治主義”的虛偽?，F(xiàn)在我國(guó)一些人再炒科斯、“科斯定理”和“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”，是不是想用西方曾經(jīng)的自由主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和“法治國(guó)”、“法治主義”，為他們的全盤西化招魂揚(yáng)幡呢?

我在拙著《法學(xué)方法與法學(xué)方法論》(法律出版社 2013年版)的第五章新法學(xué)方法里，其第三部分法的經(jīng)濟(jì)分析方法中，包括對(duì)“科斯定理”和波斯納理論的批駁。本文是其相關(guān)內(nèi)容的摘錄，個(gè)別字詞做了改動(dòng)，增寫了幾個(gè)點(diǎn)題性語(yǔ)句，分五個(gè)問題，小標(biāo)題是另加的。后面的兩個(gè)問題，是本文成文時(shí)加寫的。

第一個(gè)問題，關(guān)于“科斯定理”的由來(lái)。

西方學(xué)界命名的“科斯定理”，是從科斯的《企業(yè)的性質(zhì)》(The nature of the Firm)和《社會(huì)成本問題》(The problem of social)兩篇文章提煉出來(lái)的?？扑沟奈恼聫陌咐桨咐瑳]有科學(xué)論證，沒有抽象出命題。對(duì)此，西方學(xué)者將科斯于1959年《聯(lián)邦通訊委員會(huì)》上的一句話，即“權(quán)利的清晰界定是市場(chǎng)交易的基本前提”，抽出來(lái)作為命題，后由喬治·J.施蒂格勒以科斯在《社會(huì)成本問題》一文中敘述的養(yǎng)牛人和糧農(nóng)的案例為據(jù)，將上述命題稱為“科斯定理”。“科斯定理”的分析方法，是建立在案例和假想上的?？扑苟ɡ淼幕痉治龇椒?，是交易成本分析方法。其核心是解決“外部性”(政府)問題。

西方學(xué)者的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，養(yǎng)牛人的牛損害了糧農(nóng)的莊稼，養(yǎng)牛人應(yīng)當(dāng)賠償，造成損害的外部性也應(yīng)當(dāng)賠償，對(duì)于有害的外部性，政府應(yīng)當(dāng)干預(yù)。對(duì)此，科斯對(duì)“外部性”提出了新看法，認(rèn)為養(yǎng)牛人賠償，增大了養(yǎng)牛人的成本，糧農(nóng)不去索賠，增大了糧農(nóng)的成本，對(duì)于存在的這種外部性，由各方自行談判解決，便可以達(dá)到帕累托最優(yōu)，因而沒有必要由政府干預(yù)。這就是所謂“科斯定理”。

科斯所舉養(yǎng)牛人和糧農(nóng)的案例，過(guò)于古老，也沒有什么學(xué)術(shù)味道。于是，研究者們將“科斯定理”概括為：“交易成本為零時(shí)，私下交易(談判)可以解決外部性問題;當(dāng)交易成本不為零時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的初始分配將影響最終資源配置。”對(duì)于這樣的概括，科斯在1991年題為《生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》的諾貝爾獎(jiǎng)獲獎(jiǎng)演說(shuō)中表達(dá)出了同意。

第二個(gè)問題，關(guān)于科斯定理的假想性質(zhì)。

科斯定理不是學(xué)術(shù)上的假設(shè)而是作為假想的假設(shè)，這種假設(shè)實(shí)際上是不存在的。

其一，科斯未對(duì)“交易成本”作出界定，也未進(jìn)行定量分析和定性分析。

“交易”是日常用語(yǔ)，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念是“商品交換”。商品交換是商品的相互讓渡和轉(zhuǎn)手。其中，“轉(zhuǎn)手”是商品交換的突出特征。“商品必須全面轉(zhuǎn)手，這種轉(zhuǎn)手就形成商品交換。”(《馬克思恩格斯全集》第23卷 人民出版社 1972年版，第103頁(yè))商品交換過(guò)程中的成本是多種多樣的，交易標(biāo)的的性質(zhì)和數(shù)量的增減，都屬于交易成本之內(nèi)，但科斯把“交易”歸結(jié)為談判。

在“談判”意義上理解，交易成本應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人談判中經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)的總和，包括談判所需信息的成本、談判制定策略和技巧的成本、談判預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的成本等。誰(shuí)都知道交易不可能沒有成本，而科斯定理卻認(rèn)為只要交易成本為零，則能夠私下達(dá)成外部性問題最有效率的協(xié)議。

其二，交易成本是否為零，同“財(cái)產(chǎn)權(quán)的初始分配將影響最終資源配置”毫無(wú)關(guān)系。

不能說(shuō)“當(dāng)交易成本不為零時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的初始分配將影響最終資源配置”，也不能說(shuō)“當(dāng)交易成本為零時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的初始分配將不影響最終資源配置”。我們知道，財(cái)產(chǎn)權(quán)是一種法律上的權(quán)利，不僅是“初始分配”，任何時(shí)候、任何條件下的分配，都影響資源配置。而且，對(duì)資源配置的影響是自始至終存在的，不存在“最終”與不“最終”的問題。這是命題本身的錯(cuò)誤。

“科斯定理”里的財(cái)產(chǎn)權(quán)是私人財(cái)產(chǎn)權(quán)。“科斯定理”旨在說(shuō)明，私人財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生效率，而私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的分配應(yīng)當(dāng)排除作為政府干預(yù)的外部性。實(shí)際上，任何性質(zhì)和形式的財(cái)產(chǎn)權(quán)分配的根據(jù)，都源于利害關(guān)系和規(guī)范意識(shí)這兩個(gè)方面。也就是說(shuō)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的分配和再分配，是由現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系中“人”的利害關(guān)系決定的，是由立法者對(duì)是否需要規(guī)范這種利害關(guān)系的立法選擇決定的，而不是由所謂“成本”、“效率”決定的。

其三，“私下交易(談判)可以解決外部性問題”只是一種假想。

科斯提出“外部性”問題的時(shí)間是20世紀(jì)。當(dāng)時(shí)是壟斷和國(guó)家壟斷資本主義的世界。在這樣的經(jīng)濟(jì)形態(tài)下，無(wú)論是政府干預(yù)，還是對(duì)方當(dāng)事人或第三人等的侵害，都是根據(jù)法律規(guī)定由法律解決，而即使有“私下交易”也只能依法進(jìn)行。科斯的這一假想，適用于“合同優(yōu)先于法律”的自由資本主義社會(huì)。在這樣的社會(huì)背景下，才存在“私下交易(談判)可以解決外部性問題”。自由資本主義社會(huì)以“契約自由”、“契約神圣”為原則，契約一經(jīng)自由締結(jié)成立，便至高無(wú)上，不得侵犯。在這種情況下，法律僅僅是執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議的工具，法律中大量的現(xiàn)實(shí)規(guī)則，都是以當(dāng)事人的意思表示為根據(jù)的，把法律推定為當(dāng)事人的意思表示，而法律規(guī)定只適用于合同無(wú)約定的場(chǎng)合，在一定情況下，即使有法律規(guī)定，也允許“合同優(yōu)先”。在司法上，當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議，被當(dāng)作當(dāng)事人雙方的意思表示發(fā)生了爭(zhēng)議來(lái)對(duì)待，法官只是公斷人，他只是利用法律手段依據(jù)合同來(lái)幫助受損害的當(dāng)事人。只有在“契約自由”、“契約神圣”的法律原則下，才存在“私下交易(談判)可以解決外部性問題”，而在當(dāng)代，這樣的法律原則已經(jīng)不復(fù)存在。

其實(shí)，牛吃了鄰人的莊稼，怎樣處理，怎樣賠償，雙方當(dāng)事人有什么權(quán)利和義務(wù)，古已有之，法律有明確的規(guī)定，民事法理論也是成熟的，具有公認(rèn)性。因土地利用而發(fā)生的相鄰權(quán)，包括鄰地通行權(quán)、損害索賠權(quán)等規(guī)定，也是固有的。對(duì)于雙方糾紛，通過(guò)雙方協(xié)商或司法審理解決，不存在什么“財(cái)產(chǎn)權(quán)的初始分配”問題，更不存在什么“最終資源配置”問題。

第三個(gè)問題，關(guān)于“科斯定理”研究者的進(jìn)一步假想。

礙于科斯用案例表述定理不能成立的緣故，追隨者們想為“科斯定理”勾畫些“理論”色彩。其研究者們進(jìn)一步提出假想：在自由交易、產(chǎn)權(quán)明晰、完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)的前提下，財(cái)產(chǎn)權(quán)的初次分配不影響效率，能夠達(dá)到帕累托最優(yōu)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不存在這樣的前提，財(cái)產(chǎn)權(quán)分配的上述三個(gè)假設(shè)，仍不過(guò)是假想而已。

一是，“自由交易”假想。

這里，“科斯定理”研究者們所言的“交易”，改變了科斯專指的“談判”，而指經(jīng)濟(jì)學(xué)上的交換。“自由交換”存在于自由放任的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。18世紀(jì)后半葉，亞當(dāng)·斯密提出了自由放任思想。他主張為提高生產(chǎn)率而規(guī)定的國(guó)家制度，應(yīng)當(dāng)以個(gè)人尊嚴(yán)和個(gè)人自由為基本價(jià)值觀，在功利主義(以最小犧牲換取最大利益的心理結(jié)構(gòu))和合理主義(實(shí)現(xiàn)功利主義的最佳手段)的基礎(chǔ)上，實(shí)行自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，在“看不見的手”的作用下，整個(gè)社會(huì)自然而然地處于調(diào)和和繁榮狀態(tài)。到19世紀(jì)初，這種被西歐國(guó)家普遍采用的理論，發(fā)展成為“夜警國(guó)家”論，即國(guó)家從社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的外部而不是內(nèi)部監(jiān)督社會(huì)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行。自由放任市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，決定了商品的“自由交換”制度。所謂“自由交換”，就是在商品交換中，排除政府、他人和法律的限制。“科斯定理”所言“自由交易”，就是要排除這三個(gè)因素的干預(yù)，而這三個(gè)因素的干預(yù)是必然存在的。這三個(gè)因素，是我在專業(yè)著作中總結(jié)并提出的。

我們知道，自由放任市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展成為西方現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)后，出現(xiàn)了許多新事實(shí)：(1)對(duì)無(wú)限制的私有權(quán)和自由競(jìng)爭(zhēng)的限制;(2)壟斷體與非壟斷體經(jīng)濟(jì)上存在從屬關(guān)系;(3)形成支配力過(guò)度集中的市場(chǎng)結(jié)構(gòu);(4)壟斷組織與國(guó)家政權(quán)相互聯(lián)系。這些新事實(shí)說(shuō)明，自由放任的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在當(dāng)代西方已不復(fù)存在，從而也不存在什么“自由交換”。什么“公平與效率”、“市場(chǎng)與政府”、“資源配置與市場(chǎng)”、“平等競(jìng)爭(zhēng)”等等，這些“理論”和術(shù)語(yǔ)，在西方早就隨風(fēng)而去了。

科斯定理研究者由“自由交換”引向“法定權(quán)利交換”，認(rèn)為自由交換的論點(diǎn)適用于法定權(quán)利交換。既然自由交換能夠使資源得到最充分利用，那么法定權(quán)利的交換也能夠做到這一點(diǎn)?？扑苟ɡ碚J(rèn)為，法定權(quán)利的最初分配一般不涉及效率問題，只要通過(guò)市場(chǎng)進(jìn)行權(quán)利的自由交換，就能改正法律對(duì)權(quán)利的“最初分配”，從而使資源得到最充分利用，保障提高效率?？扑苟ɡ淼慕Y(jié)論是：法律的效率，就是指消除對(duì)法定權(quán)利自由交換的障礙。由此意味著，法律的效力，不是權(quán)利的最初分配的效力，而是通過(guò)私下交易實(shí)現(xiàn)權(quán)利的再分配而產(chǎn)生的效力。

與國(guó)家權(quán)力不同，民事權(quán)利可以委托、放棄或轉(zhuǎn)讓。然而，英美法的“權(quán)利買賣”，僅指有體貨物的買賣，買賣合同中沒有權(quán)利的買賣。大陸法上的“權(quán)利買賣”，指的是同一客體的雙方當(dāng)事人對(duì)應(yīng)權(quán)利的讓渡。如日本民法典規(guī)定，依當(dāng)事人約定，一方轉(zhuǎn)移某財(cái)產(chǎn)權(quán)于相對(duì)人，相對(duì)人支付價(jià)金而發(fā)生效力。這種權(quán)利的讓渡，是指向同一客體的相互權(quán)利、義務(wù)的享有和承擔(dān)。我們知道，在單一的商品買賣關(guān)系中，存在兩個(gè)權(quán)利和兩個(gè)義務(wù)，即轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，是一方當(dāng)事人的義務(wù)，同時(shí)享有獲得等價(jià)貨幣的權(quán)利;相應(yīng)地，轉(zhuǎn)移貨幣的所有權(quán)，是對(duì)方當(dāng)事人的義務(wù)，同時(shí)享有獲得該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。從波斯納關(guān)于私下交易污染權(quán)、環(huán)境權(quán)的案例看，科斯定理混淆了權(quán)利轉(zhuǎn)移理論的固有規(guī)定性。環(huán)境權(quán)，是公民和社會(huì)組織的法定權(quán)利，而保障環(huán)境不被污染，是企業(yè)的法定義務(wù)。這種不同主體的權(quán)利、義務(wù)，是不允許通過(guò)私下交易相互置換的。也就是說(shuō)，在法律上，企業(yè)不存在污染權(quán)問題，公民和社會(huì)組織也不存在承擔(dān)被污染的義務(wù)問題。

科斯定理研究者的描述和結(jié)論，沒有法律根據(jù)。我們所講的權(quán)利，是法律規(guī)定的權(quán)利，即權(quán)利的名稱、權(quán)利主體、權(quán)利的內(nèi)容由法律規(guī)定?？扑苟ɡ硎遣簧婕斑@些法律上的規(guī)定的，因而沒有法律意義?？扑拐前堰@種“沒有法律意義的權(quán)利”，販運(yùn)到原社會(huì)主義國(guó)家進(jìn)行政治投機(jī)。

二是，“產(chǎn)權(quán)明晰”假想。

科斯認(rèn)為，當(dāng)交易成本為零時(shí)，如果產(chǎn)權(quán)明晰，就可以保障資源配置的效率?？扑箤a(chǎn)權(quán)解釋為“財(cái)產(chǎn)所有者的一種行為權(quán)力”，認(rèn)為“我們說(shuō)某人擁有土地并把它當(dāng)作生產(chǎn)要素，但土地所有者實(shí)際上擁有的是實(shí)施一定行為的權(quán)力”。在科斯定理研究者那里，公有產(chǎn)權(quán)的交易成本高，私有產(chǎn)權(quán)的交易成本低，推行私有化，把公有產(chǎn)權(quán)變成私有產(chǎn)權(quán)，是有效率的。這里首先應(yīng)當(dāng)明確，權(quán)力只能屬于國(guó)家，任何社會(huì)組織和公民個(gè)人都不存在權(quán)力問題，因而不存在科斯所言的“行為權(quán)力”問題。財(cái)產(chǎn)所有者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，是與財(cái)產(chǎn)義務(wù)相對(duì)應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，這種權(quán)益，只存在于平等的相互關(guān)系之中。

至于“產(chǎn)權(quán)明晰”，科斯在1959年發(fā)表的《聯(lián)邦通訊委員會(huì)》一文中，關(guān)于無(wú)線電頻率波段的使用，認(rèn)為“如果賦予使用權(quán)清楚的定義，同時(shí)允許轉(zhuǎn)讓，那么通過(guò)轉(zhuǎn)讓與結(jié)合可以達(dá)到最佳的使用效果，則原始的權(quán)利為何就無(wú)關(guān)緊要了”。對(duì)此，一些西方學(xué)者將使用權(quán)等同于產(chǎn)權(quán)，又將這種使用權(quán)明晰等同于“產(chǎn)權(quán)”明晰，因而認(rèn)為產(chǎn)權(quán)明晰是產(chǎn)權(quán)自由交易的條件，有助于降低交易費(fèi)用，有利于實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置，私有產(chǎn)權(quán)是最明晰的產(chǎn)權(quán)。我國(guó)一些人堅(jiān)持“處分權(quán)”可以轉(zhuǎn)讓，用“處分權(quán)”替代所有權(quán)，蓋源于科斯“使用權(quán)允許轉(zhuǎn)讓”的假想。在法理上，使用權(quán)只是所有權(quán)的四個(gè)權(quán)屬之一，只有所有權(quán)人享有處分權(quán)，使用權(quán)人不存在處分權(quán)。西化主義者把使用權(quán)擁有處分權(quán)的假想，試圖當(dāng)做改革的新發(fā)明推銷，是十分荒唐的。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，“產(chǎn)權(quán)”術(shù)語(yǔ)本身并不是一個(gè)明晰的概念，起碼有十幾種不同的解釋，在法律上，也無(wú)法界定，因而不能成為一個(gè)的法學(xué)概念，但研究者們卻要界定什么是“產(chǎn)權(quán)明晰”。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，所謂“產(chǎn)權(quán)明晰”，主要是指產(chǎn)權(quán)的歸屬主體明晰和歸屬主體的責(zé)、權(quán)、義明晰。無(wú)論是西方國(guó)家還是社會(huì)主義國(guó)家，無(wú)論是私營(yíng)企業(yè)還是國(guó)有企業(yè)，產(chǎn)權(quán)從來(lái)都是明晰的。在我國(guó)，國(guó)有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)歸國(guó)家所有，由企業(yè)經(jīng)營(yíng)，其責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)在法律上有明確的規(guī)定，不存在什么“產(chǎn)權(quán)不明晰”問題。

為了實(shí)現(xiàn)“產(chǎn)權(quán)明晰”，據(jù)俄國(guó)學(xué)者披露，按照美國(guó)顧問的建議，俄羅斯通過(guò)破產(chǎn)、改制、“拍賣”等形式，向國(guó)內(nèi)外資產(chǎn)者贈(zèng)送了幾乎全部國(guó)有資產(chǎn)，造成了嚴(yán)重后果。據(jù)報(bào)載，1992-1998年，俄羅斯私有化的收入，絕大部分為寡頭集團(tuán)所侵占，在由此暴富的人群中，約2/3私人新企業(yè)的業(yè)主，是原黨和政府的官員及國(guó)有企業(yè)的管理人員。原蘇東國(guó)家宣揚(yáng)“產(chǎn)權(quán)明晰”，進(jìn)行“產(chǎn)權(quán)改革”，就是實(shí)行國(guó)有企業(yè)私有化。通過(guò)國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)軌、改制，致使國(guó)有資產(chǎn)嚴(yán)重流失，而改制后到引進(jìn)境外戰(zhàn)略投資者、境外上市等，又將財(cái)富流向境外的國(guó)際壟斷資本。

竊賊的“產(chǎn)權(quán)明晰”，是把別人的錢轉(zhuǎn)手位移到自己的腰包里。不位移，就叫“產(chǎn)權(quán)不明晰”。俄羅斯國(guó)有企業(yè)位移了，轉(zhuǎn)移到國(guó)內(nèi)外私人企業(yè)了，就“產(chǎn)權(quán)明晰”了。我國(guó)一些人在這樣做的時(shí)候，是有自己特色的，他們把竊賊稱呼改換了，叫做“財(cái)富空間位移工程師”。竊賊是人人喊打的，變成了工程師，就人人仰慕、人人歌頌了。

三是，“完全競(jìng)爭(zhēng)”假想。

完全競(jìng)爭(zhēng)理論，是在完全競(jìng)爭(zhēng)的假定條件下如何確定商品的均衡價(jià)格的理論。這種理論認(rèn)為，完全競(jìng)爭(zhēng)(Perfectcompetition)又稱“純粹競(jìng)爭(zhēng)”(Purecompetition)，需要具備兩個(gè)條件：(1)有眾多的買方和賣方，每個(gè)廠商供應(yīng)的商品量在該商品的總供給量中占極小比例，以致任何一個(gè)廠商都不能單獨(dú)影響市場(chǎng)價(jià)格;(2)每個(gè)廠商供應(yīng)的商品都不存在任何差別，因而買方不會(huì)對(duì)任何一個(gè)賣方產(chǎn)生購(gòu)買偏好，從而市場(chǎng)不會(huì)存在任何賣方的壟斷。在這樣完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)條件下，廠商的平均收益與相應(yīng)的邊際收益始終是同一個(gè)數(shù)值，因而平均收益曲線AR與邊際收益曲線MR是同一條直線，其高度是當(dāng)時(shí)的市價(jià)OP。由于市價(jià)為OP時(shí)，能夠使廠商獲得超額利潤(rùn)(超過(guò)正常利潤(rùn)的利潤(rùn))，這就必然使更多的新廠商進(jìn)入該行業(yè)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，從而出現(xiàn)市場(chǎng)價(jià)格降低和廠商的銷售量減少。這樣，需求曲線dd逐漸向下平移，直到新的需求曲線dd與平均成本曲線AC的最低點(diǎn)相切于G時(shí)，超額利潤(rùn)消失，達(dá)到市場(chǎng)均衡，從而生產(chǎn)資源得到最有效的利用。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的事實(shí)早已證明，上述完全競(jìng)爭(zhēng)的兩個(gè)條件從來(lái)沒有出現(xiàn)過(guò)，超額利潤(rùn)從來(lái)沒有減少或消失過(guò)。因此說(shuō)，完全競(jìng)爭(zhēng)只是一種假想的競(jìng)爭(zhēng)形式。在根本不存在完全競(jìng)爭(zhēng)的情況下，資本主義既定的收入分配原則，決定了不可能有效地改變商品需求的結(jié)構(gòu)和數(shù)量，不可能實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)資源的最有效利用，而落腳于“法定權(quán)利的均衡分配是有效率的”說(shuō)法，注定是一個(gè)遁詞。

科斯定理研究者由“市場(chǎng)的均衡”引出“法定權(quán)利的均衡分配”的思想方法，是試圖從經(jīng)濟(jì)的狀態(tài)同法律上的權(quán)利分配連接起來(lái)。我們知道，生產(chǎn)的無(wú)政府狀態(tài)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)的盲目發(fā)展，決定了資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不可能做到“市場(chǎng)的均衡”，而法律上權(quán)利的分配，也不是從“市場(chǎng)的均衡”出發(fā)的。

在任何經(jīng)濟(jì)形態(tài)下，平衡是相對(duì)的，不平衡是絕對(duì)的。經(jīng)濟(jì)的均衡或非均衡是一種狀態(tài)，從均衡到非均衡，又從非均衡到均衡，表現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)循環(huán)發(fā)展的規(guī)律性。社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)，要求國(guó)民經(jīng)濟(jì)有計(jì)劃、按比例地發(fā)展，要求在社會(huì)生產(chǎn)和社會(huì)需要之間通過(guò)經(jīng)濟(jì)計(jì)劃達(dá)到平衡。法律上的權(quán)利是固定的、相對(duì)穩(wěn)定的。也就是說(shuō)，法律上的權(quán)利不以經(jīng)濟(jì)狀態(tài)為轉(zhuǎn)移，無(wú)論經(jīng)濟(jì)是均衡狀態(tài)還是非均衡狀態(tài)，法律上的權(quán)利，總是那些權(quán)利，不能認(rèn)為經(jīng)濟(jì)均衡了是那些權(quán)利，經(jīng)濟(jì)非均衡了就是另外什么權(quán)利了。至于“法定權(quán)利的均衡分配”提法，非常令人費(fèi)解。法定權(quán)利的“分配”，是統(tǒng)治階級(jí)意志的表現(xiàn)，是統(tǒng)治階級(jí)的利害關(guān)系和規(guī)范意識(shí)決定的。這一點(diǎn)，我們可以用科斯編造的養(yǎng)牛人和糧農(nóng)案例中的權(quán)利加以說(shuō)明。養(yǎng)牛人的牛損害了糧農(nóng)的莊稼，為什么養(yǎng)牛人應(yīng)當(dāng)賠償呢，因?yàn)榉梢?guī)定了糧農(nóng)的權(quán)利;為什么對(duì)于造成損害的外部性也應(yīng)當(dāng)賠償呢，因?yàn)榉梢?guī)定了構(gòu)成外部性的主體的權(quán)利。科斯認(rèn)為養(yǎng)牛人賠償，增大了養(yǎng)牛人的成本，糧農(nóng)不去索賠，增大了糧農(nóng)的成本，對(duì)于存在的這種外部性，由各方自行談判解決。這里的“自行談判解決”，就是改變法律規(guī)定的糧農(nóng)的權(quán)利，從而自行解決權(quán)利的分配問題。糧農(nóng)的權(quán)利是法律規(guī)定的，是固定的、不可剝奪的權(quán)利，而科斯試圖以“成本”說(shuō)教改變這種權(quán)利，并且主張自行重新分配。在科斯那里，權(quán)利的法定性沒有了，權(quán)利分配的立法動(dòng)因改變了。這樣的法律經(jīng)濟(jì)分析，確是令人大驚失色。

第四個(gè)問題，關(guān)于“科斯定理”的基本分析方法。

科斯定理的基本分析方法，是交易成本分析方法。其核心是解決“外部性”問題。這是說(shuō)，“外部性”不需要政府的干預(yù)，當(dāng)事人通過(guò)私人談判解決，能夠達(dá)到資源有效利用的結(jié)果。

科斯的《社會(huì)成本問題》一文，就是針對(duì)“外部性”問題的。這里的所謂“外部性”，是指企業(yè)的外部因素對(duì)企業(yè)收益(福利)的影響，如企業(yè)A污染了周邊的農(nóng)場(chǎng)B，就是A對(duì)B產(chǎn)生了“外部性”?？扑拐J(rèn)為：傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)“外部性”問題，采用對(duì)A征稅、追究A的法律責(zé)任等辦法，其基本思想是因?yàn)锳給B造成了損害，法律應(yīng)該如何制約A?？扑沟南敕刹皇沁@樣。他認(rèn)為，如果要免除對(duì)B造成損害，則勢(shì)必對(duì)A造成損害，問題不在于通過(guò)追究A的責(zé)任來(lái)解決B受到的損害，而在于決定應(yīng)當(dāng)允許A損害B還是允許B損害A，在于通過(guò)把A損害B使B造成的損失，同追究A的責(zé)任使A造成的損失兩相比較，以避免較大的損害為目的。

這個(gè)“外部性的相對(duì)性”旨在說(shuō)明，只要交易成本為零，無(wú)論法律上怎樣定，都不影響最終的資源配置，因?yàn)锳和B可以通過(guò)私下交易，雙方達(dá)成最優(yōu)協(xié)議。對(duì)于環(huán)境污染問題，在科斯看來(lái)，企業(yè)A沒有污染權(quán)，雖然因污染而賠償，增大了成本，但充足的利潤(rùn)仍可以支持其繼續(xù)生產(chǎn)、繼續(xù)污染下去;而周邊居民B雖然有環(huán)境權(quán)，但因?yàn)榫S權(quán)的成本過(guò)高，不能使A停止污染，則A必然繼續(xù)污染下去。這樣，在交易成本為零的前提下，其最終資源配置，不取決于法律上關(guān)于企業(yè)防治污染義務(wù)和周邊居民等環(huán)境權(quán)的初始權(quán)利的設(shè)定。這又是一個(gè)美麗的神話，只是這里的主人公由養(yǎng)牛人、糧農(nóng)換成企業(yè)和居民了。

“科斯定理”的法律經(jīng)濟(jì)分析方法，主要是“成本”、“效率”分析，而這一點(diǎn)，早在19世紀(jì)的馬克思和一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家業(yè)已斷言，影響資源配置最終結(jié)果的，不僅僅是經(jīng)濟(jì)本身，重要的是社會(huì)制度、生產(chǎn)關(guān)系狀況和法律的規(guī)定。在20世紀(jì)以來(lái)的今天，只分析“成本”和“效率”，而不對(duì)法的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因、法律調(diào)整的經(jīng)濟(jì)后果、法與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系規(guī)定性等內(nèi)容進(jìn)行分析，顯然落后于19世紀(jì)理論界的分析。

下面是“科斯定理”關(guān)于成本分析的著名案例。這個(gè)案例，開始時(shí)我是從原著上摘錄下來(lái)引用的?，F(xiàn)在通行的案例譯文大意是：假定一個(gè)工廠周圍有5戶居民戶，工廠的煙囪排放的煙塵因?yàn)槭咕用駪魰裨趹敉獾囊挛锸艿轿廴径姑繎魮p失75美元，5戶居民總共損失375美元。解決此間題的辦法有三種：一是在工廠的煙囪上安裝一個(gè)防塵罩，費(fèi)用為150美元;二是每戶有一臺(tái)除塵機(jī)，除塵機(jī)價(jià)格為50美元，總費(fèi)用是250美元;三是每戶居民戶有75美元的損失補(bǔ)償。補(bǔ)償方是工廠或者是居民戶自身。假定5戶居民戶之間，以及居民戶與工廠之間達(dá)到某種約定的成本為零，即交易成本為零，在這種情況下：如果法律規(guī)定工廠有排污權(quán)，那么，居民會(huì)選擇每戶出資30美元購(gòu)買一個(gè)防塵罩安裝在工廠的煙囪上，因?yàn)橄鄬?duì)于每戶拿出50元錢買除塵機(jī)，或者自認(rèn)了75美元的損失來(lái)說(shuō)，這是一種最經(jīng)濟(jì)的辦法。如果法律規(guī)定居民戶享有清潔權(quán)，那么，工廠也會(huì)選擇出資150美元購(gòu)買一個(gè)防塵罩，因?yàn)橄鄬?duì)于出資250美元給每戶居民戶配備一個(gè)除塵機(jī)，或者拿出375美元給每戶居民賠償75美元的損失，購(gòu)買防塵罩也是最經(jīng)濟(jì)的辦法。因此，在交易成本為零時(shí)，無(wú)論法律是規(guī)定工廠享有排污權(quán)，還是規(guī)定附近居民享有清潔權(quán)，最后解決煙塵污染物導(dǎo)致375美元損失的成本都是最低的，這樣的解決辦法效率最高。

由此可看出，在存在125美元的交易成本的前提下，權(quán)利如何界定直接決定了資源配置的效率：如果界定工廠享有排污權(quán)，消除外部性的總成本為250美元(即每戶居民選擇自買除塵機(jī));而如果界定居民享有清潔權(quán)，消除外部性的總成本為150美元。在這個(gè)例子中，法律規(guī)定居民享有清潔權(quán)，資源配置的效率高于法律規(guī)定工廠享有排污權(quán)。

應(yīng)當(dāng)指出，居民的清潔權(quán)和企業(yè)的環(huán)保義務(wù)，是法律規(guī)定的，不因居民同企業(yè)的“談判”(私下交易)而改變。而且，“資源配置的效率”不可能從“交易成本”的取舍而產(chǎn)生。

在科斯那里，交易成本專門指談判成本。實(shí)際上，從多處相互矛盾的敘述看，除了談判成本之外，交易成本還包括契約成本、交換成本。契約成本實(shí)際上是指違約成本。因?yàn)槁男泻贤哂袑?duì)價(jià)性質(zhì)，其履行合同義務(wù)的支付不屬于成本范疇，因而不存在履約成本問題。違約成本，是違反法律規(guī)定或違反合同約定而承擔(dān)的賠償、風(fēng)險(xiǎn)支出或仲裁和訴訟費(fèi)用等。

第五個(gè)問題，關(guān)于對(duì)“法律經(jīng)濟(jì)分析”的初步評(píng)價(jià)。

科斯和波斯納的法律經(jīng)濟(jì)分析有三個(gè)特點(diǎn)：(1)把法的分析方法全部建立在經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)上;(2)對(duì)法的分析限于對(duì)經(jīng)濟(jì)上成本、效率的分析;(3)分析的結(jié)果不是法學(xué)結(jié)論而是經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)論。這樣的特點(diǎn)，決定了這種法律經(jīng)濟(jì)分析必然導(dǎo)致法學(xué)的經(jīng)濟(jì)學(xué)化。也就是說(shuō)，把法學(xué)變成了經(jīng)濟(jì)學(xué)的結(jié)構(gòu)分支。

“法律經(jīng)濟(jì)分析”方法極具特色的東西是假設(shè)。

關(guān)于假設(shè)，法律經(jīng)濟(jì)分析方法的第一個(gè)特點(diǎn)，是用假設(shè)作為研究的起點(diǎn)。從抽象的假設(shè)出發(fā)，不是從現(xiàn)實(shí)資料的占有和分析出發(fā)即不是從現(xiàn)實(shí)現(xiàn)象中抽象出一般理論，而法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)把客觀現(xiàn)實(shí)作為研究的起點(diǎn)，思維抽象是從現(xiàn)實(shí)資料的占有和分析出發(fā)，然后總結(jié)出一般理論。這是這種方法的前提存在的問題。

第二個(gè)特點(diǎn)是用推論來(lái)說(shuō)明假設(shè)。其假設(shè)和推論都是主觀產(chǎn)物，同具體現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，而法學(xué)研究在存在假設(shè)的場(chǎng)合，不是用假設(shè)說(shuō)明現(xiàn)實(shí)，而是用推論來(lái)論證具體現(xiàn)實(shí)。這是這種方法中間媒介環(huán)節(jié)存在的問題。如果沒有中間媒介環(huán)節(jié)，任何依靠假設(shè)建立起來(lái)的理論包括一般理論都是不可能形成的。

第三個(gè)特點(diǎn)是在假設(shè)中的某一方面或某一層次，同其他不同的方面或?qū)哟蜗嗷煜?/span>法學(xué)研究是對(duì)于多方面、多層次的客體分別找出它們的具體規(guī)定性，從而進(jìn)行多樣性的統(tǒng)一。

科斯和波斯納都有一種“假設(shè)”偏好。原有的理論沒有吃透、沒有消化好，新的東西又剛剛嘗到一點(diǎn)點(diǎn)滋味，就動(dòng)手創(chuàng)造理論，而這種半生不熟的理論，往往靠“假設(shè)”維系。

科斯定理及其研究者們關(guān)于命題的假想和關(guān)于產(chǎn)生命題的前提的假想目的，都是實(shí)現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”。“帕累托最優(yōu)”理論，是帕累托(Pareto)試圖建立一般均衡理論里的思想，他從英國(guó)埃奇沃斯(F·Y.Edgeworth)提出的“契約曲線”概念引申出“無(wú)差異曲線”、“偏好曲線”概念，在討論“集合體效用”極大化問題時(shí)，論證了所謂“生產(chǎn)資源配置的最大效率”問題。他認(rèn)為，當(dāng)重新改變生產(chǎn)資源在各部門的分配，達(dá)到在不使任何一個(gè)人的處境變壞的情況下，使任何一個(gè)人的處境更好的狀態(tài)，生產(chǎn)資源配置就達(dá)到了集合體效用(社會(huì)經(jīng)濟(jì)福利)極大值。由此，被進(jìn)一步總結(jié)出“帕累托法則”，即“除非使收入的平均水平有所提高，否則要縮小收入分配的不均等程度是不可能的”。這個(gè)法則，把收入分配不均的事實(shí)，不是歸結(jié)為資本權(quán)力，而是歸結(jié)為自然存在的現(xiàn)象。而且，“不使任何一個(gè)人的處境變壞”而同時(shí)“使任何一個(gè)人的處境更好”，也是一種假想。誰(shuí)都知道，每年社會(huì)收入“蛋糕”是一個(gè)常數(shù)、一個(gè)定值，在兩極分化的社會(huì)，使富人的收入“蛋糕”份額不減少，同時(shí)使窮人的收入“蛋糕”份額增加，是絕對(duì)不可能的。這種把“蛋糕做大”的理論以及由此衍生的“分蛋糕”理論，使窮人得到的不會(huì)是一份“蛋糕”，充其量是天堂里一碗“心靈的雞湯”。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，“帕累托法則”從脫離現(xiàn)實(shí)的假想出發(fā)，用數(shù)量函數(shù)關(guān)系代替對(duì)經(jīng)濟(jì)事實(shí)的本質(zhì)分析，沒有什么科學(xué)意義。法學(xué)的經(jīng)濟(jì)學(xué)化和缺乏理論支撐，是科斯和波斯納的法律經(jīng)濟(jì)分析方法不可取的基本原因。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，不能采用科斯和波斯納的方法。

除了“交易成本為零”這個(gè)根本不可能的“情況”之外，“科斯定理”沒有提供新東西。關(guān)于“損失一賠償”的協(xié)議或判決，是依據(jù)法律規(guī)定或合同約定進(jìn)行的，不以當(dāng)事人單方的意志為轉(zhuǎn)移，因而不存在效率問題。不能說(shuō)一方損失大了，就影響了交易效率，一方賠償少了，就增加了交易效率。至于“法院如何配置權(quán)利和如何判定損害賠償，對(duì)社會(huì)財(cái)富增長(zhǎng)而言并沒有實(shí)質(zhì)性的影響”的說(shuō)法，等于沒有說(shuō)。法院依法審判，不存在為當(dāng)事人設(shè)置權(quán)利問題，立法也不允許法院設(shè)置權(quán)利。況且，如果法院配置權(quán)利、判定損害賠償，也與社會(huì)財(cái)富增長(zhǎng)無(wú)關(guān)。社會(huì)財(cái)富的增長(zhǎng)，是社會(huì)生產(chǎn)的結(jié)果，不是交易的結(jié)果，交易只是實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富的空間轉(zhuǎn)移。

科斯定理和波斯納理論對(duì)于法律的經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)果，集中到一點(diǎn)，就是實(shí)行自由放任的市場(chǎng)化經(jīng)濟(jì)和法律制度，而在壟斷和國(guó)家壟斷條件下是不可能實(shí)現(xiàn)的。

“法律經(jīng)濟(jì)分析”沒有使“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”形成自己的概念、范疇，致使理論之網(wǎng)沒有“網(wǎng)結(jié)”，而我們知道，概念、范疇是理論之網(wǎng)的“網(wǎng)結(jié)”;法律經(jīng)濟(jì)分析沒有使“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”形成自己的邏輯結(jié)構(gòu)、理論環(huán)節(jié)，致使理論之網(wǎng)沒有“網(wǎng)面”。而我們知道，基本內(nèi)容是“網(wǎng)面”，沒有“網(wǎng)結(jié)”是不可能有“網(wǎng)面”的，沒有“網(wǎng)面”是不存在理論之“網(wǎng)”的。由此可以說(shuō)，科斯和波斯納的“法律經(jīng)濟(jì)分析”，并沒有建立起理論之網(wǎng)。

下面的第六個(gè)和第七個(gè)問題，是這次成文時(shí)加寫的。

第六個(gè)問題，關(guān)于“科斯定理”躥紅的背景問題。

芝加哥學(xué)派指出了科斯的錯(cuò)誤，是不承認(rèn)“科斯定理”的。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者斯蒂格利茨在1989年《關(guān)于國(guó)家的經(jīng)濟(jì)作用》一文中明確指出：科斯定理是“科斯謬誤”(The Coase Fallacy)。他指出：“經(jīng)濟(jì)學(xué)中也許沒有一種神話像我要說(shuō)的產(chǎn)權(quán)神話那樣影響深遠(yuǎn)。這種神話是一種危險(xiǎn)的神話，因?yàn)樗`導(dǎo)了許多轉(zhuǎn)型國(guó)家把注意力集中在產(chǎn)權(quán)問題上，即集中在私有化上。”然而，“科斯謬誤”卻在在我國(guó)躥紅。在報(bào)刊雜志、專業(yè)期刊，在教科書，在本科生、碩士生和博士生的學(xué)位論文里，幾乎到處都鑲嵌著科斯定理的“理論”和方法(就是中譯的那幾句話)。

“科斯定理”和波斯納理論在世界各國(guó)迅速播散，是有復(fù)雜社會(huì)背景的。其主要背景是20世紀(jì)70年代后，始于被美國(guó)里根政府和英國(guó)撒切爾夫人政府引為國(guó)家政策的“新自由主義”。這種“新自由主義”，是在新的時(shí)代條件下自由放任資本主義的翻版。“自由放任”經(jīng)過(guò)改頭換面，變?yōu)?ldquo;新自由主義”。

科斯1932年開始在一般大學(xué)任教，碌碌無(wú)為，沒有學(xué)術(shù)建樹。1940年到政府部門當(dāng)雇員，他那個(gè)“關(guān)于無(wú)線電頻率波段的使用權(quán)”的案例，是在通訊部門時(shí)寫的。后來(lái)，在美國(guó)弗吉尼亞大學(xué)經(jīng)濟(jì)系任教。這個(gè)混跡于學(xué)政兩界的平庸之輩，之所以被奉為“神圣”，蓋源于政治需要。

科斯說(shuō)他在20世紀(jì)30年代，曾去拜見流亡于墨西哥的托洛茨基，后來(lái)在理論上又追隨“市場(chǎng)社會(huì)主義”。“市場(chǎng)社會(huì)主義”及其方法，在原社會(huì)主義國(guó)家是很有市場(chǎng)的，很時(shí)髦的。

利用半生不熟的“理論”鼓吹新自由主義，是科斯取得成功的捷徑?？扑苟ɡ韺W(xué)術(shù)空虛，提出后充滿了爭(zhēng)論，肯定者寥寥，但隨著原社會(huì)主義國(guó)家的“私有化”卻突然走運(yùn)。一位自稱是“科斯學(xué)生”的人說(shuō)，“我是給馬克思主義棺材釘上最后一個(gè)釘子的人”，科斯定理“使舉世開始明白私有產(chǎn)權(quán)的重要，間接或直接地使共產(chǎn)黨奄奄一息”，這是不打自招地供認(rèn)了科斯之所以獲得1991年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的奧秘，也是中國(guó)西化主義者們之所以興風(fēng)作浪的奧秘。

科斯的信徒們都是不學(xué)無(wú)術(shù)的。正是大陸“契約自由”滿天飛的時(shí)節(jié)。據(jù)報(bào)道，此人一次在內(nèi)地講學(xué)，有人提問合約與合同有沒有區(qū)別，他說(shuō)，合約不是合同，合約的學(xué)問大去了，我?guī)滋鞄滓挂仓v不完。臺(tái)下坐著的學(xué)者、教授和學(xué)生，崇拜得不能自已。其實(shí)，大陸叫合同、香港叫合約、臺(tái)灣地區(qū)叫契約，這三個(gè)術(shù)語(yǔ)是一個(gè)東西，其含義表述基本相同。此人連這個(gè)常識(shí)都不懂，卻故作高深。率直地說(shuō)，我講授合同法10多年，出版5部合同法著作，任全國(guó)法學(xué)統(tǒng)編教材《合同法通論》主編，對(duì)于合同、合約、契約，是略知一二的。在學(xué)術(shù)面前，任何騙子手都要放規(guī)矩些。

第七個(gè)問題，關(guān)于“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”是否具有科學(xué)性問題。

“科斯定理”的社會(huì)背景和政治背景，能夠說(shuō)明它是阻擋歷史前進(jìn)的反動(dòng)逆流。那么它所涂抹的“理論”色彩，是否具有科學(xué)性呢?下面的兩種情況可以回答。

一個(gè)情況是，“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”是自由資本主義意識(shí)形態(tài)的產(chǎn)物，沒有范疇和范疇體系、論證和論證體系、邏輯和邏輯體系，根本不存在學(xué)科性問題，在馬克思主義法學(xué)原理和經(jīng)濟(jì)學(xué)原理面前，不過(guò)是毫無(wú)意義的空氣震動(dòng)。

世界上，只有馬克思主義法學(xué)理論，實(shí)現(xiàn)了對(duì)舊法學(xué)的根本性改造和整體性超越。我在《馬克思主義法學(xué)原理讀書筆記》(三卷本)(中國(guó)政法大學(xué)出版社2018年版)指出：“根本性改造”，是對(duì)法的理念、法的原理和基本理論的改造。何理論形態(tài)的核心和實(shí)質(zhì)，都是屬于該理論根本性的東西。不觸動(dòng)根本性的東西，便不存在根本性改造問題。“整體性超越”，是指高于傳統(tǒng)理論和現(xiàn)實(shí)理論的系統(tǒng)性升華。整體性超越，既表現(xiàn)為理論的水平和層次問題，也表現(xiàn)為理論的優(yōu)化和高級(jí)化問題。馬克思主義法學(xué)實(shí)現(xiàn)了對(duì)舊法學(xué)的根本性改造和整體性超越。

這種改造和超越的基本前提，是形成了范疇和范疇體系、論證和論證體系、邏輯和邏輯體系。

任何具體科學(xué)都有自己的基本概念和范疇，是否形成由概念和范疇所構(gòu)成的理論體系，是這門科學(xué)能否獨(dú)立的重要標(biāo)志。建立新的學(xué)科，必須成熟地解決(1)以嚴(yán)格可靠的概念、范疇為依據(jù);(2)形成或引進(jìn)新概念、新范疇;(3)明確范疇體系的邏輯起點(diǎn);(4)確定范疇序列和聯(lián)系鏈條等。這是學(xué)科范疇體系的標(biāo)志和根本要求?？扑?、波斯納的“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”，把案例故事描述為“理論”，范疇和范疇體系便是多余的了。

沒有論證便沒有理論本身。只有論證，才能有說(shuō)服力。推演、判斷、推理、類比、假設(shè)、證明、比較等等，都屬于論證。論證，涉及到理論和事實(shí)。引證沒有抽象思維的“理論”和“東抽一點(diǎn)，西抽一點(diǎn)”(列寧語(yǔ))的事實(shí)，無(wú)法達(dá)到論證的目的?？扑苟ɡ磉B命題都沒有，是談不上論證的。作為理論上的論證，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到：(1)論據(jù)是整個(gè)抽象活動(dòng)的基礎(chǔ)和核心，論據(jù)需有論證材料的客觀性、關(guān)聯(lián)性。(2)有理論環(huán)節(jié)和理論細(xì)節(jié)，這是作為理論支撐的關(guān)鍵。(3)確定屬于不同學(xué)科的科學(xué)材料在本學(xué)科體系中的性質(zhì)、地位和功能。從體系的整體上處理這些材料，使之具有本學(xué)科所要求的本質(zhì)規(guī)定性和表現(xiàn)形式。(4)根據(jù)整體綜合的結(jié)果去把握體系的總目的，并調(diào)節(jié)各結(jié)構(gòu)分支的具體目的。

邏輯體系一定是結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體現(xiàn)學(xué)科與邏輯統(tǒng)一的理論鏈條。“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”的體系是“板塊結(jié)構(gòu)”，沒有邏輯結(jié)構(gòu)，沒有邏輯起點(diǎn)、邏輯主線，其“理論”內(nèi)容的聯(lián)系，并非邏輯聯(lián)系。應(yīng)當(dāng)知道，只有把這些聯(lián)系作為學(xué)科中相關(guān)內(nèi)容的基礎(chǔ)，并作邏輯的安排，則論證結(jié)構(gòu)才是一種邏輯結(jié)構(gòu)。

以上三個(gè)方面，是學(xué)科構(gòu)成的不可或缺的要素。“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”是“三沒有”。把“三沒有”的東西吹捧成“學(xué)”、“學(xué)科”，這個(gè)世界是不是瘋了?

我們的理論界瘋了，學(xué)術(shù)理論失去了固有的學(xué)術(shù)品格。譬如，以為制造新詞語(yǔ)就是理論創(chuàng)新，把電燈泡說(shuō)成“火茄子”，是這種“理論創(chuàng)新”的典型表現(xiàn)。譬如，說(shuō)墻是水做的，就說(shuō)成“水墻說(shuō)”，大家都說(shuō)墻是磚砌的，你說(shuō)是水做的，可不可以呢，是完全可以的，但要有論證和論證體系。如果一二句話就是“學(xué)說(shuō)”，一二個(gè)句子就是“理論”，那就難怪“理論創(chuàng)新”滿天飛了。馬克思曾痛斥德國(guó)是“一會(huì)兒產(chǎn)生一個(gè)理論”的國(guó)家。那一天產(chǎn)生多少理論，數(shù)也數(shù)不清。誰(shuí)都知道，任何一個(gè)創(chuàng)造性理論的形成，都要經(jīng)歷長(zhǎng)期的焚膏繼晷的努力，那些指望一二個(gè)人、一二天、一二本書就能建立起一個(gè)理論或?qū)W科，不過(guò)是知識(shí)快手們的幻覺。

另一個(gè)情況是，“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”的分析方法中，沒有數(shù)學(xué)證明，在一些案例里只有簡(jiǎn)單的加減計(jì)算和百分比數(shù)值。成本分析、效率分析，必須采用數(shù)學(xué)方法和計(jì)算技術(shù)，可惜科斯、波斯納未能做到。

被標(biāo)榜為“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”核心的成本分析、效率分析，沒有定量分析，而在這個(gè)領(lǐng)域，只有定性分析是不夠的，必須有定量分析。早在《秦簡(jiǎn)秦律》(秦律已散失，云夢(mèng)澤出土的秦簡(jiǎn)，史家稱為《秦簡(jiǎn)秦律》)里，我國(guó)便有冶煉的坩堝厚薄尺寸的記載。違反這個(gè)尺寸的規(guī)定，即為違法。而當(dāng)時(shí)的美洲正在茹毛飲血，歐洲還是一片荒原。

所謂“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”，僅僅是簡(jiǎn)單數(shù)學(xué)和一般統(tǒng)計(jì)數(shù)字，不存在數(shù)量分析，不存在法學(xué)同數(shù)學(xué)體系化的結(jié)合。而在數(shù)學(xué)應(yīng)用上，數(shù)量法學(xué)將實(shí)現(xiàn)應(yīng)用常數(shù)數(shù)學(xué)(初等數(shù)學(xué)中的計(jì)算、統(tǒng)計(jì)和一般直線、曲線平面圖形圖等)向主要應(yīng)用變量數(shù)學(xué)(線性代數(shù)、微積分、概率論和數(shù)理統(tǒng)計(jì)等)的過(guò)渡。法學(xué)——數(shù)學(xué)的統(tǒng)一研究和整體上的綜合，將逐步形成法律系統(tǒng)與數(shù)學(xué)系統(tǒng)的體系化融合。

數(shù)量法學(xué)并不神秘。數(shù)量關(guān)系是社會(huì)關(guān)系的重要方面。數(shù)量社會(huì)關(guān)系被法律所規(guī)范，形成數(shù)量法律關(guān)系。數(shù)量法律關(guān)系是數(shù)量法學(xué)的起始范疇。通過(guò)研究“科學(xué)事實(shí)——標(biāo)準(zhǔn)值——法律規(guī)范”這一動(dòng)態(tài)過(guò)程，說(shuō)明存在法律規(guī)范與科學(xué)事實(shí)、標(biāo)準(zhǔn)值的內(nèi)在關(guān)系。環(huán)境空氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)中大氣濃度限值指標(biāo)，一氧化碳(CO)24小時(shí)平均一級(jí)濃度限值為4mg/m3，二氧化氮(NO2)24小時(shí)平均一級(jí)濃度限值為80ug/m3，臭氧(O3)一小時(shí)平均濃度限值為160ug/m3。超過(guò)這個(gè)限值即為污染。在科學(xué)事實(shí)上，3mg/m3與4mg/m3、79ug/m3與80ug/m3、159ug/m3與160ug/m3沒有明顯差別，但法律必須確定標(biāo)準(zhǔn)值，作為合法或違法的臨界判據(jù)。

數(shù)量法學(xué)方法，一般是通過(guò)數(shù)量分析實(shí)現(xiàn)的。包括統(tǒng)計(jì)模型、平衡表、線性規(guī)劃法、矩陣模型、幾何圖形圖、曲線圖、平面圖、非線性規(guī)劃、需求彈性計(jì)算法、概率論等在內(nèi)的定量分析。

看來(lái)，“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”不過(guò)是新自由主義者們?yōu)橥炀茸杂煞湃钨Y本主義披上的一層“理論”外衣。賈寶玉的那塊“通靈寶玉”，是他的命根子，我們的西化主義者的命根子，同亞當(dāng)·斯密、科斯一樣，是不學(xué)無(wú)術(shù)。

“成也不學(xué)無(wú)術(shù)，敗也不學(xué)無(wú)術(shù)”。200多年前，西方搞自由資本主義，要“殺出一條血路”，需要打打殺殺，依靠的是不學(xué)無(wú)術(shù)的人。有學(xué)有術(shù)的人，清規(guī)戒律太多，根據(jù)這條你不能辦，根據(jù)這些話你不能辦，怎么能“殺出一條血路”呢。待奪取政權(quán)了，要建功立業(yè)了，需要的是既能為主人創(chuàng)造政治價(jià)值和利潤(rùn)，又不驚擾主人安寧的人。亞當(dāng)·斯密正是這樣的學(xué)者。其他乘風(fēng)而起的躁動(dòng)人物多被邊緣化，乃至“清理門戶”了。這就叫“敗也不學(xué)無(wú)術(shù)”。

現(xiàn)在，我國(guó)學(xué)界一些人物又到了人生選擇的關(guān)頭。二十屆三中全會(huì)《決定》使你們的期望落空了?！稕Q定》里有的是“改革以人民為中心”、“改革開放的正確方向”，看不到亞當(dāng)·斯密的影子，看不到科斯、哈耶克的影子。怎么辦?是參加或?qū)⒌絹?lái)的新一輪反共浪潮，還是歸隱田園。

“歸去來(lái)兮，田園將蕪，胡不歸?”回家去吧。這是上天的渡劫。運(yùn)交華蓋，不宜混跡江湖。稻草變金條，腐朽化神奇，不是你們的命運(yùn)。家是避風(fēng)的港灣。每天坐下來(lái)讀幾頁(yè)閑書，洗洗衣服，做做飯，或吼一嗓子“信天游”，“對(duì)壩壩的那個(gè)格梁梁上，那是一個(gè)誰(shuí)，那就是誰(shuí)家的那個(gè)小誰(shuí)誰(shuí)……”。這是多么快樂的余生呀!

文末，送上我的幾句小詩(shī)吧，以歸隱為念。社會(huì)主義叛徒葉利欽早已歸寂黃土，誰(shuí)愿意走上殉葬之路而流下悔恨的淚水呢?

丑奴兒慢

欽兒去了

二零零七年四月

老鼠點(diǎn)燈，

蛇神牛鬼歡宴。

夜正闌。

欽兒去了，

天涯腸斷。

食客三千，

即負(fù)西園如鳥散。

遙聽鶴唳，

伏河風(fēng)物，

旗色褪染。
 

克宮廣場(chǎng)，

群丑跪地，

白鐵銜冤。

恨只恨，

浮云流水，

篋令遲頒。

青山無(wú)數(shù)，

了卻武陵夢(mèng)斑斕。

桃李催開，

東風(fēng)何似，

正道人間。

(摘于《燕園詩(shī)稿》，法律出版社2010年版)

2024年8月30日