“如果問你(指賀衛(wèi)方)法律和法學(xué)的人性基礎(chǔ)上是什么?你必答是人性惡。這是西方法學(xué)書告訴你的。

如果問你法律構(gòu)建的中心是權(quán)利還是義務(wù)?你必答是權(quán)利，還說什么基于天賦人權(quán)理論，正義的法律必然以權(quán)利為中心，只是為了人們更好地享有和行使權(quán)利，法律才為人們設(shè)定了義務(wù)。

那么既然人權(quán)可以天賦，有沒有天負(fù)義務(wù)呢?你怎么回答?否定，你就違背了人類必須與自然和諧相處等等常識;肯定，你的自由主義法學(xué)又沒有這一內(nèi)容。天賦人權(quán)和天負(fù)義務(wù)相平衡，人類才能長期生存和發(fā)展。天要使人類亡，必先使人類狂。這些道理你都不懂，你尷尬不?”

——摘自《衛(wèi)方，徐嵐眥你，你怎么看？》

一、法學(xué)家不是科學(xué)家，也不是正義家

法學(xué)和科學(xué)是兩碼事，法學(xué)不是科學(xué)。法學(xué)正當(dāng)性和科學(xué)性的邏輯基礎(chǔ)是，自然資源是無主物，而且無限豐富。這個基礎(chǔ)是虛幻的，因而法學(xué)不是科學(xué)。另外，法學(xué)是以人性惡為基礎(chǔ)，并以人權(quán)為中心的，因而法學(xué)是主張給壞人以權(quán)利的。根據(jù)天賦人權(quán)理論，正義的法律必然以權(quán)利為中心，只是為了人們更好地享有和行使權(quán)利，法律才為人們設(shè)定了義務(wù)。這樣的法學(xué)怎么會是科學(xué)?再外，法學(xué)認(rèn)為，國家是必要的惡。其實，法和國家是一體兩面，都是必要的惡。法治也是必要的惡，但法學(xué)上法和法治被當(dāng)成價值，國家被當(dāng)成惡。這樣的法學(xué)也配稱科學(xué)?

法律和正義，也是兩碼事。許多人問，法律不是正義嗎?當(dāng)然不是，否則怎么會表達(dá)為兩個概念。如果你問的是中國法律，你可以向買不起房的中國人及大量的北漂尋求答案;如果你問的是美國法律，你可以問問占領(lǐng)華爾街的那些99%的代表。事實上，美國法律及其普世價值要為全世界的戰(zhàn)亂和兩極分化負(fù)責(zé)。難道法律不是正義的嗎?當(dāng)然不能這樣說，法律存在的依據(jù)是秩序，人們守法是因為法律能夠為生活帶來秩序，正義與否，是對法律的高層次要求，不是法律安身立命的依據(jù)。無論正義與否，法律都以正義自居，但都不是正義。

法學(xué)不是科學(xué)，法律不是正義，法學(xué)家無緣科學(xué)和正義大旗的旗手。

二、法律的重要性和法學(xué)家的職業(yè)性，要求法學(xué)家致良知

法學(xué)家無緣科學(xué)和正義大旗的旗手，但是法學(xué)家仍然可以通過克致良知，成為良知家。法律的重要性和法學(xué)家的職業(yè)性從正反兩個方面要求法學(xué)家致良知。

法律對國家及其公民是至關(guān)重要的，法律成不了正義但也必須是良法，至少不是悪法。這就要求克致良知，成為良知家。然而，現(xiàn)世的法學(xué)家是一種職業(yè)，基本由大學(xué)教師和研究所的研究員承擔(dān)。法學(xué)家的職業(yè)性又常常使法學(xué)家在利益面前隨波逐流，失去良知家的品行。法學(xué)家這個職業(yè)有兩個特性：雇傭性和訂單性。雇傭性是指法學(xué)家受雇于某個單位，而這個單位要么是私人資本，要么是國有資本，因而，法學(xué)家學(xué)術(shù)成果的性質(zhì)，是嚴(yán)格受資本及資本性質(zhì)限制的。法學(xué)家也有自己的人格和自由，在學(xué)術(shù)市場上應(yīng)該算是法律商人和法學(xué)經(jīng)濟(jì)人，但他們是學(xué)術(shù)市場上的弱勢群體，強(qiáng)勢者是掌握訂單的、以資本為核心的、由知識、管理、權(quán)力和資本組成的四大階層。這樣，在學(xué)術(shù)市場上，法學(xué)家就很難成為好的法律商人或法學(xué)經(jīng)濟(jì)人，因為法學(xué)家交易的對手是四大階層，交易的標(biāo)的是人民利益。無論是雇傭性和訂單性，都使法學(xué)家很難出好的法學(xué)成果，壞的法學(xué)成果倒是容易出現(xiàn)：

比如，物權(quán)法出臺以前，我國物業(yè)管理法規(guī)都是遵循香港的法律規(guī)定和做法，將小區(qū)內(nèi)診所、商店、幼兒園和停車場等輔助設(shè)施，視為全體業(yè)主的共同財產(chǎn)，開發(fā)商到房管局辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)都是被拒的。法理依據(jù)是：小區(qū)用地是全體業(yè)主共同所有，開發(fā)商在出賣住房時就把這些公共設(shè)施平均到房價里，一并賣給業(yè)主了。但物權(quán)法把這些公共設(shè)施確定給開發(fā)商了。我國物業(yè)管理是從香港引入深圳，又從深圳引入內(nèi)地的。在物權(quán)法頒布之前，小區(qū)內(nèi)診所、商店、幼兒園和停車場等輔助設(shè)施，被視為全體業(yè)主的共同財產(chǎn)，已經(jīng)是全國各地的通行做法和理念，參加立法的法學(xué)家不可能不知道，但為什么力排眾議，甚至冒天下之不韙，確權(quán)給了開發(fā)商？

再比如，我國實行農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)制度。農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)是對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的完善，既是集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營形式的完善，又是其成員權(quán)的落實，其中成員權(quán)的落實起基礎(chǔ)作用，因為不落實成員權(quán)，只完善經(jīng)營形式是徒勞的。然而，有位叫孫憲忠的法學(xué)家竟然搞出一套農(nóng)村集體土地所有權(quán)、農(nóng)戶的承包權(quán)和農(nóng)戶的經(jīng)營權(quán)三權(quán)分立的理論。孫憲忠的三權(quán)分立，把承包經(jīng)營權(quán)分解為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，首先，侵害農(nóng)村集體土地所有權(quán)。它使資本可以獲得經(jīng)營權(quán)，而擁有經(jīng)營權(quán)的資本不可能獲得集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格，必然拆散集體經(jīng)濟(jì)組織。另外，會形成資本對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的實際控制，會在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部形成資本對社員的雇傭關(guān)系。其次，侵害農(nóng)民的成員權(quán)。農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)作為改革形式，是最低檔次、最落后的成員權(quán)。把承包經(jīng)營權(quán)分解為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，使農(nóng)民的成員權(quán)失去了法律的保障，為資本侵奪農(nóng)民的成員權(quán)開了法律的口子。其實，承包權(quán)是虛，經(jīng)營權(quán)是實。只要農(nóng)民失去經(jīng)營權(quán)，他實際上也就失去了在農(nóng)村生活的基礎(chǔ)條件，要么離開自己的土地，要么在自己的土地上成為資本的雇傭勞動力，是農(nóng)民的必然選擇。農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)既是農(nóng)戶的成員權(quán)，又是農(nóng)戶的經(jīng)營權(quán)，還是集體經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)營形式，還是農(nóng)村、農(nóng)民走向再聯(lián)合的法律基礎(chǔ)。但是，現(xiàn)行農(nóng)村土地制度也有致命的缺點：單干的農(nóng)民是最弱勢的市場主體，是市場競爭中最弱勢的獵物。因此，農(nóng)民必須走向再聯(lián)合，而再聯(lián)合的法律基礎(chǔ)就是農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)。所以，孫憲忠的三權(quán)分立理論，為農(nóng)民、農(nóng)村挖了一個的法理陷阱。

再比如，我們不懂國企與私企根本性質(zhì)的區(qū)別，搞不清國企制度相對于資本主義現(xiàn)代企業(yè)制度潛在的優(yōu)勢，反而用私企的鞋子硬套國企改革的腳，導(dǎo)致國企改革的重大挫折。對此，法學(xué)家們是有責(zé)任的，錯誤的法學(xué)理論要對國企改革的重大挫折負(fù)責(zé)。

現(xiàn)代企業(yè)制度中，資本與管理的關(guān)系只能是信托，信托導(dǎo)致管理不必對資本提供財產(chǎn)擔(dān)保，從而使資本對管理的約束軟化，產(chǎn)生了種種現(xiàn)代企業(yè)病，因此，現(xiàn)代企業(yè)制度是歷史已經(jīng)證明的失敗制度。國企，本質(zhì)上是全民所有，即全體公民是國企法定、平等的股東。這種股東權(quán)的重要表現(xiàn)之一就是國企利潤在全民中平均分紅;之二就是國企職工與作為股東的全體公民之間的關(guān)系與私企不同：國企職工為全體公民打工，全體國企職工共同構(gòu)成國企的經(jīng)營權(quán)主體。這種關(guān)系允許全體公民都有資格通過競爭成為國企職工，通過擔(dān)保和競標(biāo)組成國企的經(jīng)營權(quán)主體。在國企的經(jīng)營權(quán)主體中，廠長、經(jīng)理與全體國企職工的關(guān)系是，前者為后者打工，因此前者必須向后者提供擔(dān)保，后者有權(quán)決定廠長、經(jīng)理的任免、獎罰，而作為股東代表的政府則無權(quán)干涉。與現(xiàn)代西方企業(yè)相比，國企優(yōu)勢在于可以建立科學(xué)的體制和機(jī)制，首先是國企內(nèi)部體制和機(jī)制可以更科學(xué)，其次是國企是一個龐大的體系，通過把這個龐大的體系科學(xué)化，可以擴(kuò)大企業(yè)的邊界，增加企業(yè)的效率，節(jié)省市場競爭造成的不必要浪費，同時又利于在市場基礎(chǔ)上發(fā)展計劃性的經(jīng)濟(jì)。

國企改革，連誰是國企的所有者和經(jīng)營者都搞不清，能不遭遇重大挫折嗎？對此，法學(xué)家們也有一定的責(zé)任。

在人性惡的“法學(xué)”一統(tǒng)天下的環(huán)境下，法律的重要性和法學(xué)家的職業(yè)性要求法學(xué)家致良知。

三、良知的標(biāo)桿：毛澤東

法學(xué)家致良知的標(biāo)桿，在當(dāng)今世界只能是毛澤東。1949年政協(xié)共同綱領(lǐng)，是人類歷史上第一部社會契約，是新中國憲法和法律的母體。毛澤東用社會契約的形式為新中國的制度框架、發(fā)展方向和變革的道路和原則作出了正當(dāng)、科學(xué)的規(guī)定。

（一）、共同綱領(lǐng)是人類歷史上第一部社會契約

基于以下理由，共同綱領(lǐng)具有代表全社會共同意志和利益的契約形式：

首先，它是以工農(nóng)為主的勞動人民在中共的領(lǐng)導(dǎo)下，首次與以往的統(tǒng)治階層就國家的根本制度、基本制度、國家任務(wù)等社會的基本問題經(jīng)過平等協(xié)商達(dá)成的協(xié)議。地位的平等還決定了簽約階層的自由、自主和自愿。所以，從主體上講，共同綱領(lǐng)是中國的社會契約性文件。

其次，它規(guī)定了國家的基本制度，確認(rèn)了公民政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化等領(lǐng)域廣泛的權(quán)利，為人民當(dāng)家作主提供了憲法基礎(chǔ);它強(qiáng)調(diào)人人平等、民族平等、男女平等和階層平等，而這些平等無論從中國文化和馬克思主義的角度理解，都是實質(zhì)平等和形式平等的統(tǒng)一。因此，從文件內(nèi)容上講，共同綱領(lǐng)是中國的社會契約性文件。

再次，共同綱領(lǐng)的產(chǎn)生，經(jīng)過了嚴(yán)格的民主協(xié)商和表決程序。因此，從程序上講，共同綱領(lǐng)是中國的社會契約性文件。

最后，中華民族的偉大復(fù)興歷史地肯定了其社會契約的性質(zhì)。

總之，它是以工農(nóng)為主的勞動人民與包括知識、資本、管理和權(quán)力四大精英階層在內(nèi)的其他階層(排除了官僚資產(chǎn)階級和地主階級)就新中國根本制度、基本制度、國家任務(wù)等社會的基本問題達(dá)成的內(nèi)容廣泛的社會契約，是人類歷史上第一個社會契約。

（二）、共同綱領(lǐng)為新中國的制度框架、發(fā)展方向和變革的道路和原則作出了正當(dāng)、科學(xué)的規(guī)定

1、共同綱領(lǐng)為新中國規(guī)定了正當(dāng)性與科學(xué)性高度統(tǒng)一的制度框架

人類社會的三個關(guān)鍵詞——所有制、分工和交易，構(gòu)成人類社會的三個根本規(guī)律：所有制規(guī)律要求，國家的組成與公司類似，按照大股東決定公司治理結(jié)構(gòu)和保護(hù)小股東利益的原則，妥善分配各階級的利益。分工規(guī)律要求，國家必須委托給精英來治理。交易規(guī)律要求各階級在國家事務(wù)中按照在合作、對抗的基礎(chǔ)上善于通過交易和相互妥協(xié)的原則處理階級間的分歧。其中，所有制規(guī)律是基礎(chǔ)，分工規(guī)律和交易規(guī)律相互制約并且必須在所有制規(guī)律基礎(chǔ)上發(fā)揮作用，同時分工規(guī)律和交易規(guī)律規(guī)律各有優(yōu)先的場合。

共同綱領(lǐng)是在國體、政體層次上以及基本社會制度層次上處理好這三個根本規(guī)律及其相互關(guān)系的結(jié)晶：

第一、共同綱領(lǐng)按照所有制規(guī)律確立了新中國的國體。共同綱領(lǐng)第一條規(guī)定，“中華人民共和國為新民主主義即人民民主主義的國家，實行工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的、人民民主專政，反對帝國主義、封建主義和官僚資本主義，為中國的獨立、民主、和平、統(tǒng)一和富強(qiáng)而奮斗。”。該條確認(rèn)工人階級的領(lǐng)導(dǎo)地位和工農(nóng)聯(lián)盟在國家中的階級基礎(chǔ)地位，完全符合所有制規(guī)律。按照大股東決定公司治理結(jié)構(gòu)的原則，工人階級的領(lǐng)導(dǎo)地位和工農(nóng)聯(lián)盟的階級基礎(chǔ)地位都是正當(dāng)?shù)模赫既丝诮^大多數(shù)的工農(nóng)聯(lián)盟的大股東地位決定了工農(nóng)聯(lián)盟作為國家的階級基礎(chǔ)地位的正當(dāng)性;工人階級對工農(nóng)聯(lián)盟的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系決定了工人階級的領(lǐng)導(dǎo)地位的正當(dāng)性。該條又確認(rèn)了小資產(chǎn)階級和民族資產(chǎn)階級參加國家管理的平等權(quán)利。這符合股東同權(quán)和保護(hù)小股東利益的原則。這也是正當(dāng)?shù)?。工人階級的領(lǐng)導(dǎo)地位、工農(nóng)聯(lián)盟的基礎(chǔ)地位和小資產(chǎn)階級和民族資產(chǎn)階級參加國家管理的平等地位，就構(gòu)成了人民民主專政。

第二、共同綱領(lǐng)按照三大根本規(guī)律設(shè)計了新中國的政體和基本制度。在所有制規(guī)律基礎(chǔ)上，按照后兩個規(guī)律的要求，首先、一個國家的領(lǐng)導(dǎo)階級必須足夠先進(jìn)，具有領(lǐng)導(dǎo)國家的能力，建立自己領(lǐng)導(dǎo)國家的政治組織。這是黨的領(lǐng)導(dǎo)的正當(dāng)性來源。其次、各聯(lián)合階級成立代表自己的政黨，各政黨組成代表各個階級的統(tǒng)一戰(zhàn)線作為國家的政黨聯(lián)盟。這是我國多黨合作的政黨制度的正當(dāng)性來源。再次、社會契約賦予依照社會契約進(jìn)行的選舉以合法性，必須通過選舉產(chǎn)生人民代表大會，并由人民代表大會產(chǎn)生一府兩院。這就是人民代表大會制度的正當(dāng)性來源。復(fù)次、人民是由不同民族組成的，不同民族有權(quán)利在統(tǒng)一國家的范圍內(nèi)按照本民族內(nèi)部實際情況貫徹三大規(guī)律，因此，新中國在統(tǒng)一國家基礎(chǔ)上實行民族區(qū)域自治制度。

共同綱領(lǐng)確立的人民民主專政制度，是前無古人的創(chuàng)新，是正當(dāng)性和科學(xué)性的高度統(tǒng)一。

2、共同綱領(lǐng)為新中國的制度變革的道路、方向和原則作出了正當(dāng)、科學(xué)的規(guī)定：立足人民民主專政，遵循人類社會的三個根本規(guī)律，探索社會主義道路

立足人民民主專政，探索社會主義道路是人類社會的三大根本規(guī)律的必然結(jié)論，在這個過程中，也必須遵循三大根本規(guī)律，但是三大根本規(guī)律的地位和作用是不同的。一般來講，制度的變革必須同時符合三大根本規(guī)律，但是不同的歷史時期，變革所依據(jù)三大根本規(guī)律的重點和位階等則有不同，這是歷史條件決定的，不過新中國的歷程里，我們比較好地處理了三大根本規(guī)律的關(guān)系：

比如前三十年，強(qiáng)調(diào)所有制規(guī)律和分工規(guī)律，強(qiáng)調(diào)分工加平等，創(chuàng)造了一個廣泛平等的社會，并高效地積累了社會財富，但是分工和交易的差異性要求沒有得到很好的滿足，阻礙了分工和交易的發(fā)展，從而產(chǎn)生了改革的要求;后三十年，在廣泛平等的社會基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)分工和交易的差異性，在高效地積累了社會財富的基礎(chǔ)上，逐漸形成差異和等級的階層結(jié)構(gòu)，廣泛平等的社會基礎(chǔ)卻消失殆盡了。

另外，兩個三十年，我們都面臨著激烈的外部競爭：

前三十年，西方國家處在制度的上升期，競爭主要是比制度的優(yōu);后三十年，西方國家處在制度的下降期，競爭主要是比制度的濫，所以后三十年，我們收獲了很多外國白送的制度紅利。總之，兩個三十年，我們在立足人民民主專政，探索社會主義道路上，都取得了巨大的成就，都存在巨大的問題，當(dāng)然，成績是主要的。

以分工規(guī)律為主線，可以很好地分析中國社會的變遷軌跡和趨勢：

前三十年，強(qiáng)調(diào)分工的前提平等性——分工在所有制規(guī)律基礎(chǔ)上發(fā)揮作用，抑制了精英對分工和交易的主導(dǎo)作用，產(chǎn)生了改革的要求，為精英發(fā)起和主導(dǎo)改革創(chuàng)造了條件;后三十年，改革強(qiáng)調(diào)分工結(jié)果的差異性——淡化分工的前提平等性，提倡分工規(guī)律和交易規(guī)律共同發(fā)揮作用，讓精英主導(dǎo)中國社會的分工和交易。只要分工導(dǎo)致的分配結(jié)果的差異程度為交易所允許，差異的擴(kuò)大是受鼓勵的。但是讓精英主導(dǎo)中國社會的分工和交易，必然產(chǎn)生分工和交易脫離并損害所有制規(guī)律的基礎(chǔ)地位，損害人民民主專政的基礎(chǔ)，偏離社會主義方向，使改革造成階級之間的巨大鴻溝，人民賴以交易的資源越來越少，交易的能力和意愿降低，階級之間交易難以為繼，交易規(guī)律開始與分工規(guī)律打架，所有制規(guī)律和交易規(guī)律共同叫停遵循分工規(guī)律的改革，要求重新安排三大根本規(guī)律的關(guān)系，在第三個三十年里對改革進(jìn)行改革。對改革進(jìn)行改革，就是要恢復(fù)所有制規(guī)律確立的廣泛平等的社會基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上讓三大根本規(guī)律科學(xué)地發(fā)揮作用——改革就是遵循分工規(guī)律，改革的基礎(chǔ)是所有制規(guī)律，改革的方法不僅要符合交易規(guī)律，而且必須向平等交易傾斜。

毛澤東通過一部社會契約，不僅為新中國鑄就一個超現(xiàn)代性的底部，而且基本探索清楚新中國通向超現(xiàn)代性未來的道路。他是人民法制的創(chuàng)始人，是五百年來最偉大的立法教員。不管法學(xué)家有沒有能力學(xué)習(xí)毛澤東，也無論法學(xué)家能夠從毛澤東身上學(xué)到多少，他們都應(yīng)該學(xué)習(xí)毛澤東。有人質(zhì)疑說，毛時代法制遭到破壞，那是因為現(xiàn)代性的法，內(nèi)嵌著一個法律陷阱——資本大于法，因而與新中國及其未來不相配，其間的張力導(dǎo)致了“法制”的潰敗。這個“法制”任其發(fā)展下去就是資本之治——資本大于黨，因此，所謂“法制”的潰敗，意味著中國要探尋適合自己的未來法律。未來法律才是正當(dāng)、科學(xué)的。搞不清資本大于法，而盲目地問黨大法大問題，說明法學(xué)家需要提高自己的理論水平。

四、結(jié) 語

江平、賀衛(wèi)方教授極力推崇法律職業(yè)共同體。其實，且不論是否存在法律職業(yè)共同體，把法學(xué)家歸于職業(yè)共同體，就是一個荒謬的想法，法學(xué)家能作為職業(yè)嗎?法學(xué)是一門生意嗎?現(xiàn)代性的法治是一個悖論：法治，規(guī)則之治，必行;法治，資本之治，必廢。其實，解開這個悖論，離不開毛澤東的智慧：首先，把資本之治，變?yōu)閲匈Y本之治。然后，落實全民所有，把國有資本之治變?yōu)槿裰?，即人民的?guī)則之治。法學(xué)家不是科學(xué)家，也不是正義家，但有致良知的能力和責(zé)任，現(xiàn)代性的法學(xué)，有著豐富的養(yǎng)料，是法學(xué)進(jìn)階的基礎(chǔ)，但對于法學(xué)家，也是致良知的陷阱。突破陷阱，需要偉大的思想作為標(biāo)桿，這樣，就必須向國父學(xué)習(xí)。

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