中國(guó)的外商投資法征求意見(jiàn)稿出臺(tái)了，這是中國(guó)法治建設(shè)的重大里程碑，但這個(gè)法律的制定，我們是需要謹(jǐn)防被既得利益集團(tuán)植入私利的，尤其不能是對(duì)國(guó)家根本利益有關(guān)的賣國(guó)植入。而這個(gè)法律的制定和各種利益植入，均打著改革的旗號(hào)，我們必須加以辨別。中國(guó)經(jīng)濟(jì)受到壓力，中國(guó)能夠有三十多年的發(fā)展，改革開(kāi)放功不可沒(méi)也深入人心，但改革開(kāi)放不是切的靈丹妙藥，更不能讓一些別用有心的賣國(guó)分子，打著改革開(kāi)放的大旗，掩蓋他們的賣國(guó)行徑。在最近的《外商投資法草案征求意見(jiàn)稿》(以下簡(jiǎn)稱草案)里面，就可以看到法律黨制定草案植入外國(guó)利益需求的影子。對(duì)此筆者系統(tǒng)的分析一下。

　　按照草案第六條【國(guó)民待遇】外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)投資享有國(guó)民待遇，但根據(jù)本法第二十三條【目錄制定程序】所制定的外國(guó)投資特別管理措施目錄(以下簡(jiǎn)稱特別管理措施目錄)另有規(guī)定的除外。

　　訂立這一條，很多人是認(rèn)為對(duì)外資的超國(guó)民待遇有所限制，但這超國(guó)民的待遇不是法定的，中國(guó)是有權(quán)隨時(shí)更改的，中國(guó)為了招商引資是有不少超國(guó)民待遇的地方，但這應(yīng)當(dāng)只限于我們的個(gè)案的許可，因?yàn)樗型赓Y是要審批的。而對(duì)超國(guó)民待遇，我們也是可以隨時(shí)取消的。如果你訂立新的法律，則你就不能隨便的取消了，也就是法律上給就直接給了外資國(guó)民待遇，而外國(guó)不給我們中國(guó)投資國(guó)民待遇，這個(gè)平等嗎?!我們給外國(guó)人超國(guó)民待遇是為了改革開(kāi)放，給國(guó)民待遇也是為了改革開(kāi)放，所有這些都披上了改革開(kāi)放的外衣，但實(shí)質(zhì)很多卻是賣國(guó)的勾當(dāng)。

　　對(duì)招商引資很多國(guó)家都在吸引，但給不給國(guó)民待遇則根本不同。各國(guó)之間的投資要取得對(duì)方的國(guó)民待遇，是需要經(jīng)過(guò)艱苦的談判才取得的，而世界的貿(mào)易談判建立了WTO，現(xiàn)在美國(guó)在推動(dòng)的貿(mào)易與投資的自由談判卻沒(méi)有帶上中國(guó)玩，他們的TPP和TTIP都是帶有投資開(kāi)放內(nèi)容的談判，這些談判都沒(méi)有邀請(qǐng)中國(guó)參加，這些國(guó)家還把中國(guó)列為了非市場(chǎng)國(guó)家不給中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位的待遇，在巴塞爾協(xié)議上對(duì)經(jīng)合組織國(guó)家和非經(jīng)合組織國(guó)家進(jìn)行不同的金融標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)所有這些，給予國(guó)民待遇本身就是要好好談判的事情。因此我們希望能夠改革開(kāi)放，希望能夠國(guó)際間的開(kāi)放，但這個(gè)開(kāi)放是對(duì)等的，不是一國(guó)單方面開(kāi)放給另外一個(gè)國(guó)家，但他國(guó)卻不給你開(kāi)放這樣不平等的。

　　在外交上，首先是要外交對(duì)等待遇，也就是外國(guó)人給了我們什么，我們就要給他們什么，中國(guó)企業(yè)走出去，受到外國(guó)給予的歧視待遇太多了，如果不能加以區(qū)別，本身就是有問(wèn)題的。我們對(duì)我們可能的結(jié)盟國(guó)家，可能的戰(zhàn)爭(zhēng)敵對(duì)國(guó)家怎么能夠一樣呢?而對(duì)國(guó)家安全的審查，不同的國(guó)家肯定是不同的，而且國(guó)家安全形勢(shì)和國(guó)際關(guān)系的改變，肯定也影響這個(gè)審查，西方一向來(lái)對(duì)我們就是雙重標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)中國(guó)不是還有巴黎統(tǒng)籌委員會(huì)嗎?因此對(duì)于國(guó)家安全的重新審查(草案第56條)只有虛假和違規(guī)才會(huì)，這是非常有欠缺的，如果投資的外國(guó)和中國(guó)斷交甚至交戰(zhàn)，我們對(duì)于該國(guó)對(duì)華投資重新搞一次安全審查難道還要違法了嗎?而且外國(guó)的投資者轉(zhuǎn)移，從友好國(guó)轉(zhuǎn)到敵對(duì)國(guó)，難道不該重新審查嗎?而以前的三資企業(yè)法對(duì)這些股權(quán)甚至主要人員的變動(dòng)都要我們政府審批的，不審查可以，現(xiàn)在你把審批權(quán)都放棄了，還不能重新審查嗎?我們想一下，中國(guó)的企業(yè)如果購(gòu)買北約其他國(guó)家參與的美國(guó)敏感投資的股權(quán)，美國(guó)是不是要審查我們?是否要限制我們?這樣的慘痛經(jīng)歷下，為何我們?cè)诹⒎ǖ臅r(shí)候就忘記了呢?!而這個(gè)外國(guó)投資可以境外轉(zhuǎn)移不會(huì)引發(fā)國(guó)家的審查，也是VIE結(jié)構(gòu)可以通行的基礎(chǔ)。同時(shí)美國(guó)等國(guó)禁止和限制的項(xiàng)目中國(guó)人搞一個(gè)美國(guó)人持股的VIE結(jié)構(gòu)行嗎?這里否定了外交對(duì)等待遇優(yōu)先的國(guó)際準(zhǔn)則而直接是國(guó)民待遇，是非常有問(wèn)題的。這里改革不能成為外衣。

　　我們更可以看一下其中的第114條，該條規(guī)定了外資的進(jìn)出自由，這等于是在立法上就決定了中國(guó)外匯管制的資本項(xiàng)目對(duì)外的開(kāi)放，而對(duì)這個(gè)自由也沒(méi)有應(yīng)有的限定，出資不到期限，出資沒(méi)有完稅等。而沒(méi)有限定的話，國(guó)內(nèi)投資的利潤(rùn)也可以通過(guò)利益輸送偽裝成外國(guó)投資利潤(rùn)轉(zhuǎn)移。因此這些資產(chǎn)是否可以自由離開(kāi)中國(guó)，則不需要要看我們的資本項(xiàng)目如何開(kāi)放了，我們的立法保障了。這個(gè)保障的更深層次在VIE結(jié)構(gòu)的保障!當(dāng)年新浪搞VIE結(jié)構(gòu)要境外公司境外上市來(lái)規(guī)避我們法律的監(jiān)管，中國(guó)提出海外上市必須要中國(guó)審批，其中的一個(gè)讓對(duì)方屈服的大棒就是不經(jīng)中國(guó)的審批其利潤(rùn)是不能匯出的，從而導(dǎo)致新浪等網(wǎng)絡(luò)公司不得不到中國(guó)接受審批和監(jiān)管，這個(gè)過(guò)程有關(guān)立法人應(yīng)當(dāng)不會(huì)忘記吧?!而草案所提到的外國(guó)投資，比原來(lái)我們理解的外國(guó)投資概念已經(jīng)不同，依據(jù)其第15條，這外國(guó)投資是包含一年以上的融資和協(xié)議控制的，也就是包含VIE結(jié)構(gòu)的，這第114條等于是讓原來(lái)VIE結(jié)構(gòu)下給外國(guó)控制者輸送利益的方式本來(lái)處于灰色地帶，上市需要審批的情況，完全變成了受法律保障的來(lái)去自由。我們不僅是為改革而改革，改革不是目的而是手段，保護(hù)國(guó)家核心利益和安全，則是重要的目標(biāo)之一。

　　我們還要注意草案中的外資定義，實(shí)際比我們?cè)瓉?lái)理解的三資企業(yè)時(shí)代的外資是寬泛很多的，而且我們也將過(guò)去嚴(yán)格管理的外債變成了外資，也就是說(shuō)一年以上的融資也是外資，這些外債進(jìn)入到中國(guó)，只要不是限制準(zhǔn)入的范疇，都可以參與炒作的，是可以進(jìn)入中國(guó)的過(guò)熱領(lǐng)域成為熱錢的，與原來(lái)政策的投資和控制熱錢也是沖突的!我們以前的投資概念是要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的，而借貸概念是承擔(dān)低風(fēng)險(xiǎn)要保障本息的，而且進(jìn)入過(guò)熱領(lǐng)域的外資也是按照草案114條來(lái)去自由，這必將給中國(guó)的整體金融安全造成巨大的隱患。因此外國(guó)投資的概念變化大家必須注意。

　　而且草案當(dāng)中的外國(guó)投資還包括購(gòu)買房地產(chǎn)等，也就是說(shuō)外資可以炒作中國(guó)的房地產(chǎn)，這個(gè)炒作房地產(chǎn)按照本法第6條而言還要有國(guó)民待遇的。我們可以注意到世界各國(guó)都想要吸引中國(guó)人去購(gòu)買他們的房子，但購(gòu)買的房子也是有很多限制的，現(xiàn)在你的法律公開(kāi)承認(rèn)和保護(hù)外資的不動(dòng)產(chǎn)和房地產(chǎn)的投資，而對(duì)此的限制審批等沒(méi)有區(qū)別對(duì)待，在草案的各處條文當(dāng)中都是同一的外國(guó)投資的提法，而這個(gè)提法與以前的概念已經(jīng)有很大區(qū)別，很容易誤導(dǎo)代表們通過(guò)，而實(shí)際執(zhí)行起來(lái)則問(wèn)題很大了。中國(guó)雖然現(xiàn)在房地產(chǎn)是在下行，但我們不應(yīng)當(dāng)忘記房地產(chǎn)過(guò)熱給全社會(huì)帶來(lái)的痛苦，而中國(guó)核心地區(qū)、敏感地區(qū)的房地產(chǎn)依然是依靠限購(gòu)控制的，如果取消限購(gòu)會(huì)如何?所以這樣的法律定義的外國(guó)投資，已經(jīng)與傳統(tǒng)的外國(guó)投資不同，這個(gè)投資是可以帶有外國(guó)熱錢的，我們的金融安全做好了嗎?是不是要在法律上增加一個(gè)防火墻呢。我們注意到這防火墻還被限制著，按照草案第164條只有在中國(guó)履行的投資合同才適用中國(guó)法律，他們通過(guò)特殊目的公司讓企業(yè)在離岸港注冊(cè)，在離岸港操作投資和重組等，都不被要求必須適用中國(guó)法律，這樣他們?cè)陔x岸港層面干規(guī)避中國(guó)強(qiáng)制性法律規(guī)范，涉嫌在中國(guó)依法無(wú)效的事情，就都有了法律效力。

　　外商投資法當(dāng)然還要有司法解釋和細(xì)則，也有地方寫(xiě)著所謂的政策法規(guī)另有規(guī)定除外之類的話，有些官員就簡(jiǎn)單的以為你可以有解釋空間或者隨意的修改，但這是忽略了涉外法律的復(fù)雜性的天真想法，屆時(shí)外國(guó)資本會(huì)假手外交途徑與中國(guó)進(jìn)行交涉的，現(xiàn)在我們?cè)鯓又贫ㄟ@個(gè)法律是中國(guó)的內(nèi)政，是中國(guó)立法機(jī)構(gòu)的事情，到解釋層面則不全是內(nèi)政了，要有外交的博弈了，因此不要奢望能夠在解釋層面解決問(wèn)題，也不要預(yù)留太大的解釋權(quán)，有關(guān)官員是希望自己的部門有解釋權(quán)的，這個(gè)解釋權(quán)就是他們可以尋租的權(quán)利，但這個(gè)法律是涉外的，在博弈當(dāng)中外國(guó)霸權(quán)的外交壓力是不能不考慮的，到時(shí)候外國(guó)霸權(quán)國(guó)家發(fā)難，國(guó)內(nèi)的帶路黨就可以依據(jù)所謂的外交談判，在解釋上進(jìn)一步開(kāi)口子，尤其是我們想要對(duì)VIE結(jié)構(gòu)進(jìn)行管理，涉及中國(guó)重大利益的時(shí)候更是如此

　　總之，這些問(wèn)題成體系的出現(xiàn)，筆者認(rèn)為在訂立草案的賣國(guó)植入太多了，這些植入都是打著改革的旗號(hào)，干著謀求私利的事情，完全不顧及國(guó)家利益的被出賣和風(fēng)險(xiǎn)。我們制定法律國(guó)家利益第一，對(duì)外商投資法這樣涉及復(fù)雜博弈的國(guó)際法律更是如此，所以這個(gè)草案應(yīng)當(dāng)做很多應(yīng)對(duì)外國(guó)外交施壓和非合作惡意博弈的推演和考量，對(duì)一些外國(guó)法規(guī)都有的內(nèi)容，為何我們制定這個(gè)草案就沒(méi)有，就要有差別，就要不對(duì)等，這些不正常的情況，要特別注意一些法律黨的立場(chǎng)問(wèn)題了。

微信掃一掃，進(jìn)入讀者交流群

獻(xiàn)一朵花： 鮮花數(shù)量：