今年是美國內(nèi)戰(zhàn)150周年，我在這里提出由美國內(nèi)戰(zhàn)引出的四個(gè)問題，我覺得這些問題值得我們討論。

第一個(gè)問題是憲法層面或者說是憲法理論上的問題。從憲法理論上說，美國南北戰(zhàn)爭提出了一個(gè)問題：一個(gè)憲政共和國是不是應(yīng)當(dāng)或者說可以允許這個(gè)共和國的任何一個(gè)部分，比方說一個(gè)州、一個(gè)省、甚至一個(gè)縣、一個(gè)村莊，脫離這個(gè)共同體？這在憲法理論上有一個(gè)很專門的概念，叫做secession，我一般翻譯成“退出”——有沒有權(quán)力“退出”這個(gè)共同體，這是憲法理論上非常棘手的一個(gè)問題。

美國南北戰(zhàn)爭對(duì)這個(gè)問題做出了一個(gè)美國憲政的回答，就是No！Absolutely Not！林肯認(rèn)為，這個(gè)問題的實(shí)質(zhì)是一個(gè)憲政共和國有沒有權(quán)力抵抗內(nèi)部的顛覆勢力。林肯認(rèn)為必須得有，所以宣布secession就是叛亂，叛亂就必須鎮(zhèn)壓。這是南北戰(zhàn)爭最基本的一個(gè)問題，究竟是林肯違憲還是南方違憲。

在回答這個(gè)問題時(shí)，我還會(huì)講到，secession的問題和我們經(jīng)常談到的空間問題有很大的關(guān)聯(lián)。所謂退出，無非就意味著一個(gè)空間的政治重組?？臻g的政治重組會(huì)引發(fā)什么樣的問題，背后隱含的是政治主權(quán)的問題。

第二個(gè)是政治哲學(xué)的問題。一個(gè)政治哲學(xué)的基本框架和概念體系，是不是需要包括比方說像領(lǐng)土、疆域、人民這些概念。我們都知道，當(dāng)代主流的政治哲學(xué)，特別是羅爾斯的政治自由主義，是不包含這些概念的。我們同時(shí)也知道，西方整個(gè)政治哲學(xué)的傳統(tǒng)不是這樣的：從亞里士多德、柏拉圖一直到美國革命、美國南北戰(zhàn)爭，所有政治哲學(xué)討論的首要問題就是territory（領(lǐng)土）。

我接下來會(huì)談到，美國南北戰(zhàn)爭爆發(fā)的最根本原因是人口和土地的增長。所以最近十幾年，西方政治哲學(xué)一個(gè)比較大的發(fā)展，區(qū)別于以往羅爾斯上世紀(jì)七八十年代的一個(gè)問題，就是開始重新找回people、land——人民、土地。

第三個(gè)問題是南北戰(zhàn)爭所提出的政治史與社會(huì)史的關(guān)系問題，或者說是政治革命與社會(huì)革命的關(guān)系問題。這個(gè)問題，從美國南北戰(zhàn)爭會(huì)看得非常明顯。南北戰(zhàn)爭解決了黑奴的問題，怎么到了上世紀(jì)60年代又會(huì)突然出來民權(quán)運(yùn)動(dòng)、又出現(xiàn)黑人問題？這是怎么回事？在這里面，有一個(gè)政治史和社會(huì)史或者政治革命和社會(huì)革命、社會(huì)改造的關(guān)系問題。

我要提出的第四個(gè)問題是歷史書寫的問題，到底怎么寫歷史？由誰來寫歷史？我們首先都聽說過，歷史是由勝利者書寫的。如果說最近幾十年來歷史學(xué)界在干什么，無非是歷史學(xué)家們想顛倒過來，希望寫失敗者的歷史，重建被遺忘的人的歷史、以往被忽略掉的人的歷史。這樣做在理論上是否可能，還是實(shí)際上仍然是在寫勝利者的歷史，只不過這里的勝利者是你自己沒有意識(shí)到的。

退出（secession）的問題

我現(xiàn)在講第一個(gè)問題，退出（secession）的問題。

我們首先應(yīng)該注意一個(gè)基本問題，從比較憲法史上看，這是非常有趣的一個(gè)問題，出乎我們所有人的意料。比方說，我們今天講，一個(gè)政治共同體的組成部分有沒有權(quán)力宣布退出這個(gè)共同體。這個(gè)問題在冷戰(zhàn)結(jié)束以后變得非常urgent、非常吃緊。

我們到處都可以看到，一個(gè)政治共同體或者原先的一個(gè)國家分裂，最明顯的當(dāng)然就是蘇聯(lián)的整個(gè)解體，還有南斯拉夫。事實(shí)上還不僅如此，我們知道，在英國有蘇格蘭獨(dú)立黨，它是蘇格蘭議會(huì)的第一大黨；在加拿大有魁北克問題。這些都是憲法理論上的分離問題。

從常識(shí)上判斷，我們大概應(yīng)該會(huì)覺得，一個(gè)自由民主憲政的國家應(yīng)該允許分離。我們說，個(gè)人意義上的退出是很容易的。一個(gè)人在任何時(shí)候都可以退出他所屬的共同體，移民是最簡單的辦法。所以，所有的人權(quán)學(xué)說都非常強(qiáng)調(diào)個(gè)人的自由遷徙、可以自由地移民。還有一個(gè)脫離共同體的辦法——自殺，這是脫離一個(gè)共同體的極端做法。自殺就表示，我要與這個(gè)共同體切斷任何關(guān)系，這是自殺的含義。移民是最簡單的，但是一個(gè)部分，比方說一個(gè)村莊要退出，那么問題就變得非常復(fù)雜。

但憲法理論中最有意思的地方在于，我們會(huì)認(rèn)為，美國的憲政理論應(yīng)該是允許退出的，因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)一切都是自由組合。既然是自由加入，那當(dāng)然可以自由退出；反過來，我們會(huì)認(rèn)為蘇聯(lián)憲法是不允許退出的。但實(shí)際上恰恰相反，蘇聯(lián)憲法和美國憲法或憲政理論有一個(gè)非常大的不同：蘇聯(lián)的1936年憲法明確規(guī)定，任何一個(gè)加盟共和國都是可以退出的。所以我們一定要注意，1991年蘇聯(lián)的解體是一個(gè)憲法的過程，每個(gè)加盟共和國的退出都是有蘇聯(lián)憲法為根據(jù)的。

而美國南北戰(zhàn)爭的時(shí)候，美國南部首先有7個(gè)州，后來增加到11個(gè)州，它們宣布退出美國聯(lián)邦。南部州認(rèn)為它們是有憲法根據(jù)的，根據(jù)就是美國憲法修正案的第9條和第10條。我們知道，美國憲法修正案的第1條和第10條是所謂的權(quán)利法案。但實(shí)際上，權(quán)利法案的最后兩條是從制度上保證了地方政府侵犯人權(quán)的權(quán)力，這一點(diǎn)我們中國學(xué)者可能不太清楚。因?yàn)闄?quán)利法案通過的時(shí)候，主要目的是保護(hù)地方政府的絕對(duì)權(quán)力，不允許中央政府，也就是美國的聯(lián)邦政府干預(yù)地方政府。所以，權(quán)利法案的真正效應(yīng)在于，聯(lián)邦政府無權(quán)管理每個(gè)州公民的權(quán)利，這應(yīng)當(dāng)是由地方政府、每個(gè)州的州憲法規(guī)定的事項(xiàng)。讀過一點(diǎn)美國憲法史的人都知道，第十四修正案的意義就是把權(quán)利法案轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)由聯(lián)邦政府保障的憲法基本權(quán)利，將州政府排除在外。我講第四個(gè)問題——政治史和社會(huì)史的關(guān)系時(shí)，還會(huì)再出現(xiàn)這個(gè)問題。

但是這里面有一個(gè)問題，南方邦聯(lián)認(rèn)為，聯(lián)邦憲法第9條、第10條的中心意思是，凡是憲法沒有明確授予聯(lián)邦政府的權(quán)力，都?xì)w地方政權(quán)所有，所以地方政權(quán)有權(quán)宣布退出。因?yàn)閼椃ㄉ蠜]有明確說聯(lián)邦政府（在當(dāng)時(shí)主要是美國國會(huì)）有權(quán)禁止各州退出，所以南方認(rèn)為退出權(quán)在各個(gè)州政府，所以州政府宣布退出聯(lián)邦是有憲法根據(jù)的。

但是在美國南北戰(zhàn)爭結(jié)束以后，1869年發(fā)生了非常著名的得克薩斯訴懷特一案（Texas v. White, 74 U.S. 700, 1869），它是迄今為止美國最高法院討論secession問題的唯一判例。我們?nèi)绻タ催@個(gè)案件的法院意見，就可以發(fā)現(xiàn)意見推理是非常牽強(qiáng)的，坦白說，它的論據(jù)是非常弱的。法院意見的整個(gè)論據(jù)當(dāng)然都來自林肯，就是憲法上說美國人民結(jié)成一個(gè)共同體是要一個(gè)perfect union。既然是要一個(gè)更美好的共同體，也就意味著它是永久性不能分離的，任何一個(gè)部分都不能退出。得克薩斯訴懷特案在法律上確認(rèn)了沒有任何一個(gè)地方可以宣布它有權(quán)退出美國聯(lián)邦，而且，如果宣布退出，林肯的先例就是軍隊(duì)可以鎮(zhèn)壓，任何退出都是叛亂。

這樣就提出了一個(gè)很有意思的問題，為什么呢？因?yàn)?990年、1991年前后，整個(gè)蘇聯(lián)、東歐都在轉(zhuǎn)型，轉(zhuǎn)型以后所有的東歐國家要做的第一件事情就是制憲。東歐8個(gè)國家，也包括蘇聯(lián)在內(nèi)，制憲過程中都有一個(gè)龐大的美國憲法代表團(tuán)，主要由美國憲法學(xué)者組成的代表團(tuán)。蘇聯(lián)解體了，南斯拉夫解體了，捷克斯洛伐克也分裂成為兩個(gè)國家。所有這些都要在憲法上給出一個(gè)說法，大家都認(rèn)為憲法理論上應(yīng)該包含退出權(quán)這一條，因?yàn)榧热皇亲杂?、民主的共同體，地方政權(quán)當(dāng)然有權(quán)退出。

但這給美國憲法學(xué)者造成極大的困擾，因?yàn)閺膽椃ɡ碚撋现v，如果憲法不但可以包含而且應(yīng)該允許每一個(gè)部分退出的話，這會(huì)直接威脅到美國政府的憲法解釋，在美國憲法中是不可容許的。無論是在民情上，還是在憲政理論上，都是不允許的，所以退出權(quán)的問題造成一個(gè)非常大的困境。

我們都知道，美國非常希望美國以外的國家都在分裂，地方政權(quán)退出就退出了，這是你應(yīng)該有的權(quán)利，但回到它自己的國家就不允許了。而且，一旦退出權(quán)被寫入憲法，美國的憲政體制也要發(fā)生很大的問題，并不只是得克薩斯訴懷特這個(gè)案子要被推翻，整個(gè)體制都會(huì)變得非常脆弱。

所以美國憲法學(xué)者在1991年前后都在討論secession的問題，我印象最深的一篇文章是1991年凱斯•桑斯坦（Cass Sunstein）在《芝加哥大學(xué)法律評(píng)論》上的一篇文章。桑斯坦的一個(gè)論證就是，憲政共和國的憲法是不可以包含secession條款的，蘇聯(lián)憲法的secession條款本身就是非?；闹嚨?。桑斯坦的基本理論就是說，退出權(quán)本身和憲政就是對(duì)立的概念，因?yàn)閼椪乙馕吨粋€(gè)共同體的人民同意用和平的方式來解決內(nèi)部沖突。什么是憲政的方式？就是用和平的方式來解決內(nèi)部沖突。如果你不承認(rèn)是一個(gè)共同體的話，憲政共同體根本不存在的話，所有的憲政根據(jù)都會(huì)落空。所以憲政國家的憲法是不應(yīng)該包括secession條款的，這是一個(gè)前提。

桑斯坦當(dāng)然是從美國的角度去講的。所以我覺得，secession的問題在憲政理論上是相當(dāng)困難的。處理這一問題必須回到主權(quán)理論，主權(quán)意味著對(duì)整個(gè)territory的至高無上的權(quán)力。如果主權(quán)的最高權(quán)力都可以被分割，主權(quán)治下的任何一個(gè)具體單位都可以claim、可以宣稱主權(quán)的話，那么主權(quán)也就不存在了。

最后，我還要提出一個(gè)相關(guān)的問題。對(duì)于任何一個(gè)了解美國憲政歷史的人來說，這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)是一個(gè)常識(shí)性的問題，之所以還有必要重新提出來，是因?yàn)槲矣X得中國的很多憲法學(xué)家實(shí)際上是不明白這個(gè)道理的，比方說，什么叫一個(gè)法治社會(huì)、法治國家？我們大家都知道，托克維爾有一句名言，大意是，在美國，任何政治問題都會(huì)轉(zhuǎn)化為法律問題而得到解決，我們通常理解這句話是指一切都是有法可依的，政治社會(huì)中的一切都是由法律確定的。

這句話本身并沒有錯(cuò)，但這句話并不是一個(gè)全局性的判斷。這里面涉及到政治與法律的關(guān)系問題。南北戰(zhàn)爭的爆發(fā)、內(nèi)戰(zhàn)的爆發(fā)，當(dāng)然就表明，最重大的政治問題不可能通過憲法手段得到解決。如果可以通過憲法來解決，就不會(huì)有戰(zhàn)爭。戰(zhàn)爭意味著憲政手段不可能解決。憲政意味著大家和平地、理性地以討論的方式解決最重大的共同體問題。那么由此實(shí)際上可以提出政治哲學(xué)和憲政理論中的一個(gè)最根本的問題：憲政國家、立憲主義政治最基礎(chǔ)的前提是什么？

哈佛大學(xué)政治學(xué)家哈維•曼斯菲爾德（Harvey Mansfield）有一句名言說，“所有的憲政主義都以非憲政為基礎(chǔ)?！边@在美國憲政史中就有最好的證明。所有讀過一點(diǎn)美國憲政史的人都知道，第一，費(fèi)城制憲會(huì)議本身就是違憲的。費(fèi)城制憲會(huì)議上起草美國憲法的所有代表都沒有獲得人民的授權(quán)，讓他們?nèi)ブ贫ㄒ徊繎椃?。各州派這些人去費(fèi)城開會(huì)，明確授權(quán)他們是修憲，而不是制憲。

第二，這幫人把自己關(guān)在費(fèi)城兩個(gè)多月，外界根本不知道他們在干什么。在我們今天，沒有一個(gè)政治社會(huì)有可能做到這一點(diǎn)。雖然當(dāng)時(shí)也是有媒體的，只不過交通不便，他們只有報(bào)紙。沒有任何人可以采訪，所有人都不可能知道會(huì)場內(nèi)發(fā)生了什么。而且費(fèi)城會(huì)議為什么沒有記錄，因?yàn)槊總€(gè)人不準(zhǔn)做記錄。也就是說，所有討論的前提是一個(gè)黑箱作業(yè)，必須在一個(gè)絕對(duì)封閉的環(huán)境下，因?yàn)橛型饨缑癖姼深A(yù)的話，精英們都會(huì)變得不理性，不能夠純粹理性地去思考問題，而必然會(huì)受到輿論的、民間的、本州居民的、本州民意代表機(jī)構(gòu)的制約。將他們隔離起來，就是要他們完全從精英們的共識(shí)前提下去討論問題。這在以后任何制憲過程中都絕不可能復(fù)制。

但是我們要問，為什么費(fèi)城制憲者可能做到這一點(diǎn)？為什么他們會(huì)有這種權(quán)力？原因很簡單。所有參加費(fèi)城制憲會(huì)議的代表，都是美國獨(dú)立戰(zhàn)爭的英雄，他們是公認(rèn)的政治領(lǐng)袖。所以費(fèi)城會(huì)議一定要確保華盛頓到場。華盛頓歷來被稱為 Pale President、Pale Father，他是一個(gè)非常蒼白的總統(tǒng)，雖然他是美國國父，但是大家都不知道華盛頓總統(tǒng)到底干了些什么。但就是要確保他在，以保證整個(gè)制度的合法性。

不僅如此，南北戰(zhàn)爭也表明所有的憲法機(jī)制都?xì)w于無效，而且，林肯的最大特點(diǎn)就是完全不顧憲法，完全不顧憲政。我們來看林肯在整個(gè)戰(zhàn)爭期間的一系列行動(dòng)。第一點(diǎn)，林肯從根本上改變了美國的政體。在林肯以前，美國完全是一個(gè)以國會(huì)為中心的體制。按理來說，總統(tǒng)發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭，尤其是對(duì)內(nèi)戰(zhàn)爭，絕對(duì)是要先通過國會(huì)，但林肯完全是總統(tǒng)命令國會(huì)通過的。而且，林肯在南北戰(zhàn)爭宣戰(zhàn)時(shí)就立即取消新聞自由，取消人身保護(hù)令狀。如果從一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的憲法理論上看，林肯的所有行為都是違憲的，包括他沒有權(quán)力發(fā)動(dòng)對(duì)南部的戰(zhàn)爭。

再詳細(xì)談的話，對(duì)林肯的問題可以談出很多。如果從美國史的角度來說，南北戰(zhàn)爭的最大爭論一直在于，林肯的內(nèi)戰(zhàn)到底是基于個(gè)人目的還是其他什么目的？20世紀(jì)50年代修正史學(xué)的一個(gè)最重要的問題就是，沒有林肯，就不會(huì)有內(nèi)戰(zhàn)，這個(gè)內(nèi)戰(zhàn)是毫無意義的。美國當(dāng)時(shí)有3,000萬人口，內(nèi)戰(zhàn)死亡60萬人，還不算傷者。這個(gè)數(shù)字遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于美國參加第二次世界大戰(zhàn)的死亡人數(shù)。美國歷史上犧牲人口最多的戰(zhàn)爭就是南北戰(zhàn)爭。很多人認(rèn)為內(nèi)戰(zhàn)是毫無必要的，認(rèn)為妥協(xié)是完全能夠做到的。但這是50到60年代修正史學(xué)的看法。70年代以后，情況又倒過來了。也就是在民權(quán)運(yùn)動(dòng)以后，解放黑奴的正當(dāng)性再次被高度強(qiáng)調(diào)。民權(quán)運(yùn)動(dòng)以前，在美國職業(yè)歷史學(xué)的研究中，林肯的地位在相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)非常有疑問。

所以我覺得這里面基本上有兩個(gè)點(diǎn)。第一個(gè)是我剛才講的，在憲法理論上怎么論證一個(gè)共同體是不能退出的，或者說美國憲法和蘇聯(lián)憲法，你們認(rèn)為哪個(gè)更符合你們心目當(dāng)中的自由民主憲政？第二個(gè)就是政治和法律的關(guān)系問題。法治本身以政治為保障，但是法治一旦確定以后，它就會(huì)有一個(gè)約束力。就像我們剛才談到的，1869年的得克薩斯訴懷特一案確定了美國的任何一個(gè)州都不能退出聯(lián)邦。當(dāng)然，這并不是說這個(gè)判例對(duì)政治問題的解決有任何制約作用。因?yàn)槿绻羞@個(gè)制約作用，南北戰(zhàn)爭就不會(huì)爆發(fā)。這是一個(gè)事后的判例，但是事后一旦確定，它就變成有非常約束力的判例，美國再也沒有一個(gè)部分、再?zèng)]有一個(gè)州或一個(gè)村宣布退出。這個(gè)問題是一個(gè)憲政史的問題。（觀察者網(wǎng)）

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